vrijdag 28 maart 2014

Leo Strine over activistische aandeelhouders

De pas benoemde chief justice van de Supreme Court van Delaware heeft een boeiende essay geschreven in de Columbia Law Review van maart 2014.
Voor degenen die hem beter kennen is het essay een mooi uitgeschreven verhaal over het bekende standpunt van Strine over de vermeende voor- of nadelen van activistische aandeelhouders.
Voor de beoefenaren van het vak is dit essay bijzonder interessant omdat Strine in het essay diepgravend ingaat op de standpunten van verschillende onderzoekers en de door hen geleverde onderzoeksresultaten. Ik heb zelden een essay gelezen met zoveel voetnoten, zoveel dat zelfs hier en daar zijn tekst bijna ondersneeuwt door de 154 voetnoten in 54 pagina's.

Voor en nadelen van activisme
Strine neemt positie in het debat over de macht van de aandeelhouders. Hij bespreekt het standpunt van Bebchuck, die zoals bekend mag worden verondersteld een groot voorstander is van meer macht voor de aandeelhouder. Aan de andere kant staan wetenschapper als Stout en Bainbridge die pleiten voor een sterkere positie van het bestuur en voor een bredere blik dan alleen optimalisatie van aandeelhouderswaarde (stakeholder benadering).

Strine's positie in het debat is meer genuanceerd. Op pag. 474 zegt hij dat beide partijen drie belangrijke zaken moeten erkennen:
  1. aandeelhouders hebben aanzienlijke macht in het huidige systeem van corporate governance;
  2. aandeelhouders zijn vooral uit zakelijke beleggers die zelf ook te maken hebben met tegenstrijdige belangen als het gaat om de vraag of zij wel goed rekenschap afleggen aan degenen voor wie zij hun ingelegde gelden beheren;
  3. bestuursleden zijn verantwoordelijk voor hun handelen naar beste kunnen voor de belangen van de uiteindelijke investeerders wiens geld op het spel staat.
Strine gelooft niet dat een onderneming er beter van wordt als deze wordt geleid op de manier van de Verenigde Naties, waarbij managers voortdurend worden lastig gevallen met allerlei trivialiteiten aangedragen door aandeelhouders met allerlei conflicterende belangen.

Aanbevelingen
De aanbevelingen van Strine zijn de volgende:
  1. De meest rationele investeerders moeten worden gehoord. Daarmee bedoeld hij dat beleggers die hun aandelen langer dan 1 jaar aanhouden (index funds) meer moeten doen aan een verantwoordelijke beleggingsstrategie en rekening moeten houden met de wens van hun beleggers voor duurzame waardecreatie. Dat betekent ook minder gebruikmaken van stemadviesbureaus.
  2. Meer en betere beleggingsproducten voor pensioenspaarders die gericht zijn op de lange termijn.
  3. Het afschaffen van de verplichte stemming van zakelijke beleggers op de aandeelhoudersvergadering. Dat geeft deze groep de gelegenheid om alleen te gaan stemmen op zaken die voor hen belangrijk zijn. Hierdoor wordt het voor hen gemakkelijker om hun aandacht te richten op zaken die belangrijk zijn voor de lange termijn en op dat deel van hun portfolio waarin ze een aanzienlijk belang hebben.
  4. Afschaffen van de jaarlijkse stemming door aandeelhouders over de beloning van het bestuur. Strine vindt dit leiden tot korte termijn gedrag en vindt eens in de drie of vier jaar meer dan genoeg, daarbij ligt dit ook meer in lijn met de contractuele termijn waar veel bestuurders op zijn aangenomen.
  5. Activistische aandeelhouders moeten meer bijdragen in de kosten die zij veroorzaken voor andere aandeelhouders. Strine bepleit de invoering van een registratiebedrag van 2.000 of 5.000 dollar voor elk voorstel dat een aandeelhouder inbrengt. Ook wil de drempel verhogen naar 2 miljoen dollar in aandelen die een aandeelhouder in zijn bezit moet hebben om een voorstel te kunnen indienen.
  6. Hij wil ook een beter verkiezingsproces voor de aanstelling van non-executive bestuursleden. Gezien de specifiek Amerikaanse problematiek ga ik hier niet op in en verwijs ik de lezer graag naar zijn artikel.
  7. Er moet meer bekend worden gemaakt over de economische belangen van activistische aandeelhouders die een verandering van strategie willen. Strine wil dat ze openheid geven over hun aandelenpositie en hun positie in afgeleide instrumenten zoals bijvoorbeeld derivaten.
  8. Er moet betere bescherming komen tegen een vijandige overnam, met name als bestuursleden slechts voor 1 jaar worden benoemd. Strine is voorstander van een langere zittingstermijn voor niet-uitvoerende bestuurders (de zgn.classified board).
Afsluitend
Strine heeft een boeiend essay geschreven met een uitgebreide analyse van de (Amerikaanse) standpunten. Ik kan het iedereen van harte aanbevelen, met name degenen die nogal ideologisch gedreven hun geloof betuigen in de voordelen van activistische aandeelhouders.
Strine zegt hierover:
"Ideology can be blinding", onder verwijzing naar collega's die pleiten voor actieve aandeelhouders met een directe invloed op het bestuur. "Even apparently when one's seculair faith involves the simple creed that those who own stocks are presumptively selfless while those who manage corporations are presumptively selfish and untrustworthy."
Het essay staat overigens vol met dit soort van prachtige volzinnen en dat maakt het lezen echt tot een plezier.

In de Nederlandse context kijken we echter iets anders naar de door Strine besproken problematiek. Allereerst houden Nederlandse zakelijke beleggers hun aandelen langer aan dan hun buitenlandse collega's, waardoor het gevaar van een korte-termijn instelling veel minder groot is. Ten tweede analyseren en volgen Nederlandse zakelijke beleggers de ondernemingen waarin zij beleggen beter dan hun buitenlandse collega's, doordat zij samenwerken in een vereniging als Eumedion. Ten derde denk ik dat zowel Strine als Bebchuck te weinig rekening houden met grote beleggers als bijvoorbeeld sovereign wealth funds die wel degelijk streven naar duurzaam en maatschappelijk verantwoord beleggen.

donderdag 27 maart 2014

Het agency-probleem nader bekeken

In het vakgebied corporate governance is het agency-probleem een belangrijk fenomeen. Het betreft de relatie tussen aandeelhouders en bestuurders.

De theorie
Aandeelhouders zijn de principaal in opdracht van wie het management − lees de agent − de onder- neming moet leiden. Les één in de economie is dat economische agenten ernaar streven hun eigen belang c.q. nut te maximaliseren. Maar van nature hebben een aandeelhouder en een manager niet hetzelfde belang.
In zijn Wealth of Nations uit 1776 heeft Adam Smith dit probleem al helder verwoord: “The directors of such (joint-stock) companies, however, being the managers rather of other people’s money than of their own, it cannot well be expected, that they should watch over it with the same anxious vigilance with which the partners in a private company frequently watch over their own.” 
In 1932 schreven Berle en Means het boek "The Modern Corporation and Private Property."
Centraal hierin staat de scheiding van eigendom en leiding in de typisch twintigste eeuw-onderneming. Zij stellen dat grote ondernemingen in handen zijn van veel aandeelhouders en dat geen enkele aandeelhouder eigenaar is van een substantieel pakket aandelen. Daardoor is niet een van de aandeelhouders in staat om de bestuurders van de onderneming daadwerkelijk te controleren. De bestuurders zijn uit op macht, prestige en geld, terwijl de aandeelhouders vooral geïnteresseerd zijn in de winst van de onderneming. In een dergelijke situatie lopen de belangen van bestuurders en aandeelhouders niet meer parallel en zijn bestuurders in de positie waarin ze zichzelf kunnen verrijken ten koste van de aandeelhouders.

In de tweede druk van Grondslagen van Corporate Governance zeg ik daarover (pag. 34):
"De achilleshiel van elke beursgenoteerde onderneming als governancemodel, is de zwakke relatie tussen de verspreide ‘anonieme’ aandeelhouders en het sterke (lees: machtige en goed geïnformeerde) management. We noemen dit ook wel het opdrachtgever-uitvoerderprobleem of het agencyprobleem. Aandeelhouders willen een redelijk rendement op hun belegging veiligstellen, maar de informatieasymmetrie is groot (de informatie is onvolledig en ontijdig, en soms zelfs onjuist) en aandeelhouders hebben – zeker individueel –weinig zeggenschap."
Bedenkingen
Deze theorie heeft als basis een aantal veronderstellingen, waar ik best wel een aantal kanttekeningen bij wil plaatsen.
Naar mijn mening is de theorie van
lastgever en agent wel geldig maar niet goed toepasbaar in
de situatie van aandeelhouder vs. bestuurder.
Laten we kort een paar aannames nagaan.


De aandeelhouders gaan niet over het beleid zoals een opdrachtgever, dat is een taak van het bestuur en commissarissen.
De eerste veronderstelling is dat er een contractuele relatie is tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. Dat is bij aandeelhouders en bestuurders zeker niet het geval. Bij een beursgang zet het beoogd management de plannen uiteen en de aandeelhouders kunnen op basis daarvan beslissen of ze willen intekenen op de aandelen. Na een beursgang kunnen de aandeelhouders het beleid niet aansturen of de bestuurders opdrachten geven. Wel kunnen ze al of niet decharge geven voor het gevoerde beleid.

De tweede veronderstelling is dat er sprake is van scheiding van eigendom en leiding. Deze gedachte zien we al bij Adam Smith maar ook veel hedendaagse auteurs gaan hier van uit.
De fout die wordt gemaakt is dat een besloten of naamloze vennootschap van niemand is, het is een zelfstandig rechtspersoon. Je zou kunnen zeggen dat de vennootschap eigenaar is en niemand anders. Van scheiding van leiding en eigendom is dan ook geen sprake. Zelfs in de situatie van een directeur groot-aandeelhouder is deze niet de eigenaar van de vennootschap. Aandeelhouders zijn geen eigenaren, maar verschaffers van risicodragend vermogen. Als er al sprake is van een scheiding dan is dat er een tussen bestuurders en verschaffers van eigen vermogen.   

De derde veronderstelling is dat er tussen bestuurders en aandeelhouders sprake is van een (arbeids)overeenkomst, waardoor er een dwingende relatie bestaat tussen opdrachtgever en uitvoerder. Ook dat is niet het geval, bestuurders zijn in dienst van de vennootschap. Wel is het zo dat aandeelhouders op de aandeelhoudersvergadering kunnen beslissen over aanstelling, schorsing of ontslag en over de hoogte van de beloning. Dat maakt ze echter nog geen werkgevers of opdrachtgevers.

De vierde  veronderstelling is dat er in de relatie tussen de principaal (opdrachtgever) en de agent (opdrachtnemer) een belangentegenstelling is, waarbij de agent andere belangen nastreeft dan de principaal voor ogen heeft. Deze belangenverstrengeling kan zich voordoen, maar is eerder uitzondering dan regel. Bedenk dat elke bestuurder gehouden is aan de wettelijke voorschriften van BW II:
De wet bepaalt dat het bestuur zijn taak behoorlijk moet vervullen (art. 2:9 BW). Het begrip ‘behoorlijk’ verwijst naar de vervulling van de taak op een wijze die naar algemeen inzicht van een bekwame bestuurder van een vennootschap in zijn positie mag worden verwacht. Hierbij staan twee kernbegrippen voorop: het zorgvuldigheidbeginsel en het beginsel van de loyaliteit.
Vooral dat laatste begrip is belangrijk want dat geeft aan dat het bestuur zich dient te richten naar het belang van de vennootschap. De wet zegt nadrukkelijk niet dat bestuurders het belang van aandeelhouders moeten dienen. Ook dit maakt de aanname van een relatie van opdrachtgever en uitvoerder nogal onrealistisch.

De vijfde veronderstelling is dat de principaal niet bij machte is om de activiteiten en doelen van deze activiteiten van de agent te achterhalen, omdat de principaal niet over voldoende informatie beschikt. De agent zit namelijk dichter op de materie dan de principaal, waardoor de agent een informatievoorsprong heeft. Het resultaat van deze zogeheten informatie-asymmetrie is dat er ondoelmatigheid optreed.
Op zich is deze constatering juist, maar aandeelhouders hoeven ook geen verstand te hebben van de fijne details van de bedrijfsvoering of operationele zaken. Ik betwijfel of er aandeelhouders zijn die ook maar enige notie hebben van de bedrijfsvoering van chipmachinefabrikant ASML. Dat zet aandeelhouders niet noodzakelijkerwijs op een informatieachterstand. Zolang het management maar netjes in het jaarverslag aangeeft wat het heeft gedaan en wat de resultaten zijn is dat voor veel beleggers meer dan voldoende. Het lijkt me dat er juist ondoelmatigheid optreedt als de aandeelhouders zich echt gaan bemoeien met het dagelijkse beleid van ASML.
Daarmee wil ik niet zeggen  dat het management de beleggers niet om de tuin kan leiden met misleidende informatie, maar dan komen we in een gebied dat weinig te maken heeft met de relatie opdrachtgever-uitvoerder.
Uiteindelijk is de ultieme toets voor de belegger of het bestuur resultaat boekt en of dat in lijn is met de plannen en prognoses en de concurrentie. Bij achterblijvende prestaties kan men besluiten het bestuur weg te sturen, informatieachterstand of niet.

Conclusie
Zoals Boot en Soeting al concludeerden in een mooi artikel uit 2004 gedragen aandeelhouders zich niet als de principaal uit de theorie. Ik zou daar nog aan willen voegen dat ik dat ook verklaarbaar vind, want ze zijn geen principaal.
De agency benadering richt zich veel te sterk op het eigen belang van management en dat in relatie tot de aandeelhouders.
Voor het inrichten van, en het toezicht op ondernemingen geven daarbij ook de stakeholder-benadering of de legitimacy benadering  een veel bredere invalshoek.
De agency-theorie kan gebruikt worden als een analogie voor de verhouding tussen bestuurders en aandeelhouders, maar met de kanttekeningen die ik hiervoor heb gegeven.

Het lijkt wel een beetje op het werk van Katerina Kamprani, die nuttige objecten herontwerpt. Ze zijn nog wel bruikbaar maar daar is ook alles mee gezegd, zoals de bezem in de illustratie laat zien.

donderdag 20 maart 2014

De Europese Unie en de invoering van het bonusplafond (CRD IV)

De bonuscultuur leidt tot graaien in plaats van groeien: dat lijkt tegenwoordig de maatschappelijke consensus te zijn.
Vooral de beloningen in de financiële sector zorgen voor veel maatschappelijke onvrede. Hierdoor voelden de EU-instanties zich geroepen iets aan de "perverse"bankcultuur te gaan doen. Dit leidde tot verschillende Europese richtlijnen en verordeningen.

De Europese commissie vindt dat de variabele beloning een evenwichtig deel moet uitmaken van de totale beloning, zodat de prikkels tot het nemen van buitensporige risico’s beperkt worden.
In de Capital Requirements Directive (CRD) III, ingevoerd per 1 januari 2011, wordt gesteld dat de
De variabele beloning voor minstens 40% tot 60% uitgesteld worden, afhankelijk van de functie van de werknemer en de hoogte van het uit te keren bedrag.
Maximaal 50% van de variabele beloning mag uitbetaald worden in contanten. De rest moet worden uitbetaald in aandelen of soortgelijke instrumenten.

Voor zowel uitgestelde als niet-uitgestelde uitbetaling in aandelen of soortgelijke instrumenten moet een retentieperiode gelden.
In Nederland heeft dit al tot lokale wetgeving geleid, daarover schreef ik eerder op mijn weblog.

In CRD IV is een maximumratio (bonus cap) voor de variabele beloning vastgesteld (artikel 94). De variabele component van material risk takers ofwel”functionarissen die wezenlijke risico’s aangaan” mag niet meer zijn dan 100% van het vaste salaris.

Alleen 200% als aandeelhouders, eigenaren of leden van de onderneming de verhoging goedkeuren. Daartoe moeten ze een aanbeveling ontvangen van de onderneming.
De aanbeveling bevat de redenen en de reikwijdte van het naar boven vaststellen van de vast-variabele ratio. Minimaal 66% van de bij stemming gerechtigde aandelen is nodig voor goedkeuring.
Maximaal 25% van de totale variabele beloning mag, mits uitbetaald in instrumenten die voor minstens vijf jaar zijn uitgesteld, als korting worden gebruikt en dus niet meetellen voor de bonus cap.

Als (voorlopig) laatste stap heeft de Europese Commissie een verordening aangenomen waarin wordt beschreven welke categorieën medewerkers  (identified staff) nu vallen onder de reikwijdte van de bonus cap van CRD IV.
Het betreft de zogenaamde material risk takers ofwel medewerkers van wie de beroepswerkzaamheden het risicoprofiel van een instelling materieel beïnvloeden.
De commissie hanteert hiervoor kwalitatieve criteria en kwantitatieve criteria.

Kwalitatieve criteria
De vijftien criteria staan in artikel 3 van de verordening en zijn zeer gedetailleerd:

(1)  de medewerker is lid van het leidinggevend orgaan in zijn leidinggevende functie;
(2)  de medewerker is lid van het leidinggevend orgaan in zijn toezichthoudende functie;
(3)  de medewerker is directielid;
(4)  de medewerker moet aan het leidinggevend orgaan verantwoording en rekenschap afleggen voor de werkzaamheden van de onafhankelijke risicobeheerfunctie, compliancefunctie of internecontrolefunctie;

(5)  de medewerker heeft de algehele verantwoordelijkheid voor het risicobeheer binnen een bedrijfseenheid in de zin van artikel 142, lid 1, onder 3), van Verordening (EU) nr. 575/2013 waaraan overeenkomstig artikel 73 van Richtlijn 2013/36/EU intern kapitaal is toebedeeld dat ten minste 2 % van het interne kapitaal van de instelling uitmaakt (een "materiële bedrijfseenheid");
(6)  de medewerker staat aan het hoofd van een materiële bedrijfseenheid;

(7)  de medewerker heeft leidinggevende verantwoordelijkheid in één van de in punt 4) bedoelde functies of in een materiële bedrijfseenheid en rapporteert rechtstreeks aan een overeenkomstig punt 4) of 5) aangewezen medewerker;

(8)  de medewerker heeft leidinggevende verantwoordelijkheid in een materiële bedrijfseenheid en rapporteert rechtstreeks aan de medewerker die aan het hoofd van die eenheid staat;

(9)  de medewerker staat aan het hoofd van een functie die verantwoordelijk is voor juridische zaken, financiën met inbegrip van fiscaliteit en budget, personele middelen, beloningsbeleid, informatietechnologie of economische analyse;

(10)  de medewerker is verantwoordelijk voor, of is lid van, een comité dat verantwoordelijk is voor het beheer van een in de artikelen 79 tot en met 87 van Richtlijn 2013/36/EU genoemde risicocategorie, met uitzondering van kredietrisico en marktrisico;

(11)  met betrekking tot blootstellingen aan kredietrisico van een nominaal bedrag per transactie dat 0,5 % van het tier 1-kernkapitaal van de instelling uitmaakt en ten minste 5 miljoen EUR beloopt:
  1. (a)  de medewerker is verantwoordelijk voor kredietvoorstellen of het structureren van kredietproducten, die tot dergelijke blootstellingen aan kredietrisico kunnen leiden; of
  2. (b)  de medewerker is bevoegd een besluit over dergelijke blootstellingen aan kredietrisico te nemen, goed te keuren of tegen te houden; of
  3. (c)  de medewerker is lid van een comité dat bevoegd is het in punt a) of b) bedoelde besluit te nemen;
(12)  met betrekking tot een instelling waarvoor de in artikel 94 van Verordening (EU) nr. 575/2013 opgenomen afwijking voor kleine handelsportefeuilleactiviteiten niet van toepassing is:
  1. (a)  de medewerker is bevoegd een besluit te nemen, goed te keuren of tegen te houden over transacties in de handelsportefeuille die gezamenlijk één van de volgende drempelwaarden overschrijden:
    • (i)  wanneer de standaardbenadering wordt gevolgd, een eigenvermogensvereiste voor marktrisico's dat 0,5 % of meer van het tier 1-kernkapitaal van de instelling uitmaakt; of
    • (ii)  wanneer een internemodellenbenadering is goedgekeurd voor regelgevingsdoeleinden, 5 % of meer van de interne VaR (value-at-risk)- limiet van de instelling voor blootstellingen van de handelsportefeuille op een betrouwbaarheidsinterval van 99% (eenzijdig betrouwbaarheidsinterval); of
    1. (b)  de medewerker is lid van een comité dat bevoegd is het in punt a) vastgestelde besluit te nemen;

    (13)  de medewerker heeft leidinggevende verantwoordelijkheid voor een groep medewerkers die individuele bevoegdheden hebben om transacties voor de instelling te verrichten en aan één van de volgende voorwaarden is voldaan:
      1. (a)  de som van die bevoegdheden is gelijk aan of overschrijdt een in punt 11, onder a), punt 11, onder b), of punt 12, onder a), i), vastgestelde drempelwaarde;
      2. (b)  wanneer een internemodellenbenadering is goedgekeurd voor regelgevingsdoeleinden, die bevoegdheden zijn gelijk aan 5 % of meer van de interne VaR (value-at-risk)-limiet van de instelling voor blootstellingen van de handelsportefeuille op een betrouwbaarheidsinterval van 99% (eenzijdig betrouwbaarheidsinterval). Wanneer de instelling geen VaR op het niveau van die medewerker berekent, worden de VaR-limieten van de medewerkers onder zijn leiding opgeteld;
    (14)  met betrekking tot besluiten waarbij de invoering van nieuwe producten wordt goedgekeurd of tegengehouden:
    1. (a)  de medewerker is bevoegd dergelijke besluiten te nemen; of
    2. (b)  de medewerker is lid van een comité dat bevoegd is dergelijke besluiten te nemen;
    (15)  de medewerker heeft leidinggevende verantwoordelijkheid voor een medewerker die aan één van de in de punten 1) tot en met 14) vastgestelde criteria voldoet.
    Ik heb de volledige opsomming maar gegeven en ik hoop dat u, net als ik, met toenemende verbijstering deze opeenstapeling van ingewikkelde criteria hebt gelezen.
    Wat voor onzinnige redeneringen heb je nodig om medewerkers aan te wijzen die onder de regeling vallen?
    Ik vind benaming voor deze medewerkers "identified staff" ook al zo potsierlijk.
    Je mag het niet zeggen, maar het klinkt als "we hebben je in het vizier en nemen je te pakken."

    Kwantitatieve criteria
    Een medewerker wordt geacht het risicoprofiel van een instelling materieel te beïnvloeden, wanneer aan een van de volgende criteria is voldaan:
    • aan de medewerker in het voorgaande boekjaar een totale beloning van 500.000 euro is toegekend;
    • de medewerker behoort tot de 0,3% van de medewerkers, afgerond op het volgende gehele getal, aan wie in het voorgaande boekjaar de hoogste totale beloning is toegekend;
    • aan de medewerker in het voorgaande boekjaar een totale beloning is toegekend die gelijk is aan of meer bedraagt dan de laagste totale beloning die in dat boekjaar aan een directielid is toegekend, of de medewerker voldoet aan één van de criteria in artikel 3, onder 1), 3), 5), 6), 8), 11), 12), 13) of 14).
    U begrijpt dat het hier gaat om veelverdienende medewerkers.
    Toegegeven, een salaris van 5 ton is ook veel, maar wie legt me nu eens uit waarom voor dit bedrag is gekozen?

    Reacties uit de markt
    U zult begrijpen dat de financiële instellingen nu niet bepaald blij zijn met deze vergaande en gedetailleerde richtlijnen.
    Zo wordt er geen rekening gehouden met proportionaliteit, omdat de activiteiten van ondernemingen die onder de CRD vallen aanzienlijk kunnen verschillen en de risico's die aan de activiteiten verbonden zijn dus ook.

    In een interessante scriptie van Jasper Hendriks van Tilburg University valt te lezen dat uit een onderzoek van Towers Watson blijkt dat Europese banken 65% meer Identified Staff hebben dan onder de oude CRD III-regels. Vooral de Britse bankiers zullen hard getroffen worden. Zo voorspelde de Britisch Bankers Association dat wereldwijd meer dan 35.000 werknemers aan de remuneratieregels zullen moeten voldoen. Twee derde daarvan zou in Engeland werkzaam zijn, grotendeels in de Londense City. Dat is dan ook de reden dat de engelse regering bij het Europese Hof van Justitie in beroep is gegaan.

    Een ander probleem van deze bepalingen is dat sommige functies onder de definitie van Identified Staff vallen, terwijl zij over het algemeen geen materiële risico's kunnen nemen. Een hoofdeconoom bij een bank die meer dan 500.000 euro verdient zal altijd als Identified Staff worden geïdentificeerd terwijl hij of zij geen materiële risico's zal initiëren.
    Ook zet de Europese Commissie de banken in Europa op achterstand met de rest van de wereld die niet aan dergelijke maatregelen is onderworpen. Voor bepaalde functies is er veel concurrentie op de arbeidsmarkt en het invoeren van een bonuscap zet Europese banken op een achterstand als het gaat om de betaling van personeel. Geld is nu eenmaal voor een deel van de werknemers een belangrijke drijfveer. Ondernemingen die niet hoeven te voldoen aan de bonus cap hebben wat dat betreft een concurrentievoordeel.

    Ontwijkgedrag
    Met invoering van de remuneratiebepalingen van de CRD IV ontstaat er in ieder geval een complex nieuw stuk wetgeving. Dat betekent een gouden toekomst voor de medewerkers van de compliance afdelingen en de toezichthouders.
    Los daarvan wordt het interessant om te zien welke constructies bedacht gaan worden om de bepalingen van het bonusplafond te gaan ontwijken.

    Ironisch genoeg is een daarvan al bedacht door de kamerleden Weekers en Vroonhoven-Kok. In een door hen in december 2010 ingediend en aangenomen amendement geldt dat de rechtsverhouding tussen bestuurder en beursgenoteerde vennootschap niet wordt aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.
    De nieuwe verordening van de EU geldt alleen voor medewerkers (in loondienst) en niet voor de inzet via een overeenkomst tot opdracht van functionarissen. Het lijkt er op dat dit amendement daarop al preludeerde, of ben ik dan te cynisch?

    Dat brengt me wel gelijk op de ongetwijfeld stortvloed van nieuwe constructies om deze wetgeving te omzeilen.
    In de eerder genoemde scriptie van Jasper Hendriks worden er een aantal genoemd:
    • verhogen van het basissalaris om de totale loonsom op een aanvaardbaar peil te houden
    • periodieke uitkeringen, die tijdelijk als extra worden uitgekeerd, zoals Barclays wil gaan doen
    • uitbetaling in aandelen of soortgelijk instrumenten van een vast deel van het salaris
    • salarissplitsing door een werknemer twee of meer afzonderlijke arbeidscontracten aan te bieden, waarvan er slechts een onder de CRD IV valt
    • een management-BV waardoor de bankier geen arbeidsovereenkomst met de bank heeft
    • het inrichten van een partner systeem, waarbij een aantal medewerkers een deel van de winst krijgen
    • zetelverplaatsing naar een land buiten de EU waardoor de bonuscap niet meer van toepassing is
    • nationale implementatie, waarbij per land kan worden afgeweken bij de implementatie van de richtlijnen. 
    U kunt er overigens zeker van zijn dat er de komende tijd nog meer vernuftige constructies worden bedacht om de bepalingen van CRD IV te omzeilen. Feit is en blijft dat de Europese financiële industrie hierdoor op achterstand wordt gezet als het gaat om het aantrekken van toptalent vanuit de hele wereld.

    Conclusie
    Ik ben al met al niet zo blij met deze wetgeving.
    Begrijp me goed, ik heb ook een dodelijke hekel aan het graaigedrag van bankiers en andere topbestuurders.
    Ik betwijfel alleen of we hier wel de goede weg inslaan.
    Stringente en gedetailleerde Europese wetgeving voor een hele sector, zonder onderscheid naar grote en complexiteit van de betrokken instelling is niet de goede weg.
    Dat Europa vanuit een soort, bijna utopische opvatting, voorop wil lopen is alleen maar schadelijk voor een belangrijke sector van de Europese economie.
    Waarom denkt u dat andere landen, zoals Amerika deze weg niet kiezen?
    Ik zou bijna Louis van Gaal citeren: Ben ik nou degene die zo slim is, of ben jij nou zo dom?

    zondag 9 maart 2014

    Advies ondernemingsraad (OR) bij topsalarissen?

    Vanuit het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid verscheen vandaag het volgende bericht:
    "Grote bedrijven, met 50 werknemers of meer, moeten straks verantwoording afleggen over wat de top verdient ten opzichte van gewone werknemers. Ze worden verplicht de verhouding tussen het salaris van de top en de gewone werknemer voor te leggen aan de ondernemingsraad (OR). Dit wordt wettelijk vastgelegd en moet leiden tot meer openheid en discussie binnen een onderneming over de soms scheve verhoudingen binnen een bedrijf. De ministerraad heeft hiermee ingestemd op voorstel van minister Asscher van Sociale Zaken en Werkgelegenheid."
    De reden hiervoor is dat in de afgelopen jaren van economische crisis de beloningen van sommige topbestuurders hard zijn gestegen terwijl de beloning van gewone werknemers daarbij achter bleef.
    Minister Asscher verwacht dat dit tot meer discussie en openheid zal leiden over de soms scheve verhoudingen in een bedrijf.
    Op de website van BNR staat te lezen:
    "Asscher vindt het onbegrijpelijk dat inkomens van bestuurders aan de top van het bedrijfsleven de laatste jaren soms fors zijn verhoogd, terwijl de werkloosheid hoog is en de lonen maar matig stijgen. Volgens hem zou het topbestuurders sieren als hun beloning gelijke tred zou houden met die van de rest van de werknemers."
    Ook dit is weer een fraai voorbeeld van het reageren op enkele incidenten en dan vervolgens een algemene maatregel voor iedereen opstellen. In de internationale en nationale politiek is er de laatste tijd voortdurend gerommel over de topinkomens van bestuurders in de (semi) publieke en private sector.
    Denk bijvoorbeeld aan het Amerikaanse voorstel om de salarisverhoging tussen de CEO en de werknemers in het jaarverslag op te nemen. Of het Zwitserse referendum over de "baas:koelie" ratio van 1:12.
    In eigen land is er een maatregel op komst om de topinkomens in de semi-publieke sector terug te brengen tot het niveau van een ministersalaris (nu 130%).

    Deze nieuwe maatregel is volgens het kabinet bedoeld om een eind te maken aan de "fors verhoogde" inkomens van bestuurders aan de top van het bedrijfsleven.
    Een bewering die overigens niet strookt met de werkelijkheid.
    Volgens een onderzoek van de Volkskrant  zijn de salarissen in 2012 met 6% gestegen, na drie jaar van daling. Dat komt door de stelselmatig verhoging van het vaste salaris van de topbestuurders van de 134 grootste bedrijven.
    Bedenk wel dat deze verschuiving vooral is ingegeven door de gedachte dat het niet meer maatschappelijk geaccepteerd wordt dat een veel te grote variabele prestatiebeloning wordt uitgekeerd. Vandaar dat men minder variabel en meer vast salaris uitkeert.
    De minister heeft gelijk dat de stijging van 6% meer is dan de gemiddeld 1.8% die gewone werknemers er bij kregen. Het is echter onjuist om te beweren dat de inkomens de laatste jaren fors zijn verhoogd., zoveel is 6% na drie jaar daling nu ook weer niet.

    Ten tweede gaat het hier maar om een zeer beperkte groep, de bestuurders van de 134 grootste ondernemingen. Om op basis daarvan met een maatregel te komen die alle bestuurders treft van middelgrote tot grote ondernemingen gaat mij veel te ver.

    Wat betekent nu eigenlijk de verhouding tussen de salarissen aan de top en de beloning van de gewone werknemers voor te leggen aan de OR?
    Betekent dit ook dat de bestuurders verantwoording moeten afleggen aan de OR. De tekst van het persbericht is niet echt duidelijk.
    De OR heeft recht van advies, informatierechten, recht van instemming en spreekrecht op de AVA.

    De Wet Ondernemingsraden (WOR) kent aan de ondernemingsraad het recht van advies toe over vrijwel alle strategische besluiten, waaronder fusies, overnames, reorganisaties, (des)investeringen en aantrekken of verstrekken van kredieten (art. 25 WOR).

    Artikel 27 WOR bepaalt dat instemming (recht van instemming) van de ondernemingsraad nodig is bij voorgenomen besluiten tot invoering, wijziging of intrekking van bepaalde regelingen op het gebied van het sociale beleid in de onderneming. Het gaat dan onder meer om een werktijd- of vakantieregeling, een belonings- of functiewaarderingssysteem, een regeling op het gebied van de veiligheid, gezondheid of welzijn in verband met de arbeid, een regeling op het gebied van het aanstellings-, ontslag- of bevorderingsbeleid, een regeling op het gebied van personeelsbeoordeling en een regeling op het gebied van werkoverleg.

    De ondernemingsraad krijgt een spreekrecht ten aanzien van:
    •          de goedkeuring van belangrijke bestuursbesluiten (artikel 2:107a BW);
    •          de benoeming, de schorsing en het ontslag van bestuurders en commissarissen (artikel 2:134a en 2:144a BW);
    •          het algemene bezoldigingsbeleid van de vennootschap (artikel 2:135 lid 2 BW).

    Wat het kabinet nu wil is niet duidelijk, krijgt de OR recht van advies of recht van instemming?
    Wie het weet mag het zeggen, want een wetsvoorstel is er nog niet.
    Wat men ook beslist, in beide gevallen betreft de beloning van de directie een zaak waar de werknemers of de OR niet over meebeslist  De beloning van bestuurders is een zaak van aandeelhouders en commissarissen. Een nadrukkelijke rol van de OR hierbij zou dit systeem en de bestaande machtsverhoudingen ernstig aantasten.
    In de huidige regeling is het spreekrecht in de aandeelhoudersvergadering ook al een middel waarbij werknemers kunnen laten merken wat zij van de beloning van de top vinden.

    Een volgende kanttekening is dat men maar voor een zeer beperkte populatie van ondernemingen gaat. Het klinkt wel heel mooi als men stoer zegt dat men de scheve verhoudingen de beloning wil aanpakken, maar de werkelijkheid is anders. 
    Boven de 50 werknemers heeft 40% van het MKB een OR, 26% heeft een personeels- vertegenwoordiging en 34% geeft aan geen ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging te hebben (onderzoek MKB door Panteia, 2013).
    Met andere woorden men raakt wet dit voorstel maar een uiterst beperkte groep ondernemingen en voornamelijk de grote beursgenoteerde ondernemingen.
    In die kring zal men bepaald niet blij zijn met deze ongebruikelijke regeling, want dat kan betekenen dat men een beursnotering in Nederland niet echt als aantrekkelijk zal beschouwen. Ons land loopt met deze regeling weer voorop in internationaal verband en dat is voor het aantrekken van nieuwe hoofdkantoren niet echt een mooie propositie.

    Een laatste kanttekening is dat mij niet duidelijk is wat de bijdrage van deze nieuwe wetgeving zal zijn op het beter functioneren van het bestuur van ondernemingen. Dat is en blijft voor mij de ultieme toets voor elk nieuw voorstel op het gebied van corporate governance.
    Ik voorzie alleen maar een hoop gedonder in het overleg met de OR als men daar als bestuur en commissarissen een discussie moet voeren over het beloningsbeleid met een partij die daar in de huidige wetgeving niet over gaat.

    Dan nog even de koppeling naar een mogelijk besluit van de Europese Commissie, waarnaar het persbericht verwijst.
    "Het kabinet verwacht dat de Europese Commissie binnenkort met een voorstel komt om het beloningsbeleid en de individuele beloning van bestuurders transparanter te maken."
    Blijkbaar is dat voor het kabinet een extra reden om met dit nieuwe voorstel te komen. Volgens de Financial Times komt Michel Barnier volgende maand inderdaad met een nieuw voorstel. Dat komt er echter op neer dat de aandeelhouders de verhouding tussen de salarissen van de top en die van de gewone medewerker gaan bepalen (zie de voorstellen van 2012).
    Los van het feit dat het kabinet een totaal andere invulling geeft (Ondernemingsraad i.p.v. aandeelhouders), is dit nog geen reden om als land weer voorop te gaan lopen op andere landen op een komend wetsvoorstel dat nog lang niet is aangenomen.

    Conclusie
    Het is en blijft een vreemd besluit van het kabinet.
    Het is niet echt nodig en het legt een bevoegdheid bij de OR die daar eigenlijk niet hoort in het huidige systeem van corporate governance.
    Vreemder nog is het dat het kabinet de openbaarmaking  "baas:koelie" uit de Amerikaanse wetgeving overneemt en bovendien daar de OR over wil laten "meepraten." Daarmee lopen we ver voorop in vergelijking met de rest van de wereld.
    Ik zeg bewust "meepraten" want het is niet bekend wat de bevoegdheden van de OR nu gaan worden.
    Vreemd is ook dat niet expliciet wordt gemaakt op welke manier die verhouding tussen het salaris van de top en de gewone werknemer moet worden berekend.

    Kortom, als het kabinet inkomenspolitiek wil bedrijven doe dat dan via de belastingen en niet via een oneigenlijk orgaan als de OR.
    Tenslotte nog dit.
    Zou de timing van dit besluit ook niet iets te maken kunnen hebben met de politieke agenda?
    Binnenkort zijn er gemeenteraadsverkiezingen en dan is zo'n stoer besluit natuurlijk altijd leuk voor de Partij van de Arbeid.
    Opvallend is wel dat het besluit tot nu toe weinig aandacht heeft gekregen in de publiciteit.
    Dat is maar goed ook, want het ideaal van de socialistische heilstaat moet geen enkele rol spelen bij de verkiezingen van de gemeenteraad.

    De gemeentes hebben wel andere zorgen.