woensdag 10 oktober 2012

Wet bestuur en toezicht (one-tier board)

In Nederland kennen wij als besturingsmodel voor vennootschappen met een toezichtstructuur een duaal systeem (two-tier) in die zin dat er een bestuur is en een separate raad van commissarissen. In met name Angelsaksisch georiënteerde rechtsstelsels is bestuur en toezicht samengebracht in één orgaan, de "board" waarin executive en non executive leden zitting hebben (one-tier).

Na 4 jaar parlementair overleg wordt het op 1 januari 2013 in Nederland mogelijk dat BV’s en NV’s (alsmede structuurvennootschappen) in Nederland kunnen kiezen voor een model van een bestuur met een Raad van Commissarissen of voor het model waarin bestuur en toezicht in een orgaan zijn verenigd. Op die datum zal de Wet bestuur en toezicht in werking treden, die behalve de wettelijke basis voor een one-tier board ook een aantal andere nieuwe zaken in het vennootschapsrecht introduceert.

One-tier board
In Nederland kennen wij als besturingsmodel voor vennootschappen met een toezichtsstructuur een duaal systeem in die zin dat er een bestuur is en een separate raad van commissarissen. In met name Angelsaksisch georiënteerde rechtsstelsels is bestuur en toezicht samengebracht in één orgaan, de "board" waarin executive en non executive leden zitting hebben.
De toezichthouder op afstand (de commissaris) in het ‘two tier’ bestuursmodel is dan de niet-uitvoerende bestuurder in het ‘one tier’ bestuursmodel. De taken van de niet-uitvoerende bestuurder zijn echter omvangrijker dan alleen toezicht houden. 

Om een one-tier board in te stellen is een statutaire bepaling nodig waarin wordt vastgelegd dat bestuurstaken worden verdeeld over een of meer uitvoerende en een of meer niet-uitvoerende bestuurders.
De niet uitvoerende bestuurders hebben in ieder geval als taak om toezicht te houden op de taakuitoefening door bestuurders. De niet uitvoerende bestuurders maken deel uit van het bestuur en hebben daardoor bestuursverantwoordelijkheid. Zij zijn direct betrokken bij de besluitvorming binnen het bestuur en hebben daardoor invloed op de totstandkoming van bestuursbesluiten.
Een taakverdeling brengt geen wijziging in de gezamenlijke verantwoordelijkheid van bestuurders. Iedere bestuurder blijft verantwoordelijk voor de taakuitoefening door het bestuur, de algemene gang van zaken en voor de besluiten die door het bestuur worden genomen.

In het two tier board systeem is de raad van commissarissen een apart orgaan, waardoor de commissarissen minder direct invloed kunnen uitoefenen op de besluitvorming door het bestuur. Een commissaris draagt geen bestuurdersverantwoordelijkheid, maar is alleen verantwoordelijk voor het toezicht op het bestuur.
Opvallend is dat de Nederlandse wetgever bij wet voorschrijft dat de voorzitter van de one-tier board niet een uitvoerend bestuurder kan zijn (artikel 129a). In mijn weblog van 15 september 2010 sprak ik al mijn verbazing over uit.

Nieuwe regeling tegenstrijdig belang
Onder het huidige regime geldt dat de bestuurder van een NV of BV met een persoonlijk tegenstrijdig belang in beginsel onbevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen (tenzij het tegenstrijdig belang in de statuten is 'weggeschreven'). In de Wet bestuur en toezicht wordt deze aanpak verlaten en heeft een voorkomend tegenstrijdig belang in beginsel slechts gevolgen voor de interne besluitvorming van de vennootschap.
De nieuwe regeling verbiedt een bestuurder en een commissaris deel te nemen aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.

Maximering aantal toezichthoudende functies
Er wordt een limiteringsregeling ingevoerd voor het aantal toezichthoudende functies van bestuurders en commissarissen van grote NVS, BV's of stichtingen. Met deze regeling beoogt de wetgever te voorkomen dat een bestuurder of commissaris zijn aandacht over teveel zaken zou moeten verdelen.


Onder de regeling mogen bestuurders van grote NV's, BV's of stichtingen nog slechts bij twee van dergelijke andere rechtspersonen lid zijn van de RvC of een ander (statutair ingesteld) toezichthoudend orgaan of als niet uitvoerende bestuurder deel uitmaken van een one-tier board. Verder mogen ze geen voorzitter zijn van een RvC, een ander toezichthoudend orgaan of een one-tier board.
Verder mag een persoon onder de regeling bij niet meer dan vijf grote NV's, BV's of stichtingen lid zijn van de RvC of een ander toezichthoudend orgaan of als niet uitvoerende bestuurder deel uitmaken van een one-tier board. Het voorzitterschap van een RvC of een one-tier board telt daarbij dubbel.
Een NV of BV geldt als groot indien deze gedurende twee opeenvolgende balansdata volgens de geconsolideerde balans voldoet aan ten minste twee van de volgende criteria:
  • de waarde van de activa bedraagt, op de grondslag van verkrijgings- en vervaardigingsprijs, meer dan € 17,5 mln;
  • de netto-omzet over het boekjaar bedraagt meer dan € 35 mln;
  • het gemiddelde aantal werknemers over het boekjaar bedraagt 250 of meer.
Ook een stichting die aan de bovengenoemde criteria voldoet geldt als groot, mits aan een aanvullend criterium wordt voldaan, namelijk dat zij wettelijk verplicht is een jaarrekening op te stellen of een financiële verantwoording die daaraan gelijkwaardig is. Te denken valt aan grote commerciële stichtingen (die een onderneming voeren), maar ook aan pensioenfondsen, beleggingsfondsen, zorginstellingen, woningbouwcorporaties en onderwijsinstellingen.
De regeling kent een vergaande sanctie. Een benoeming in strijd met de regeling is namelijk nietig

Evenwichtige participatie man/vrouw
In de Wet wordt tot uitdrukking gebracht dat bij een evenwichtige verdeling van de over natuurlijke personen te verdelen zetels binnen de RvB, respectievelijk de RvC, ten minste 30% van de zetels wordt bezet door vrouwen en ten minste 30% door mannen. Door dit voorschrift verwacht de wetgever versneld de participatie van vrouwen in bestuur en raad van commissarissen van grote NV's en BV's te bevorderen. 

Grote NV's en BV's (zie de hierboven besproken criteria) dienen zoveel mogelijk rekening te houden met deze streefcijfers bij het aanwijzen, benoemen, aanbevelen en voordragen van (uitvoerende en niet uitvoerende) bestuurders, commissarissen, en bij het opstellen van een profielschets voor de RvC en voor niet uitvoerende bestuurders. Op het niet realiseren van de streefcijfers staat geen sanctie, maar de vennootschap zal in dat geval in haar jaarverslag dienen uit te leggen waarom de zetels niet evenwichtig zijn verdeeld ('comply or explain'), op welke wijze de vennootschap heeft getracht tot een evenwichtige verdeling te komen en op welke wijze zij beoogt in de toekomst een evenwichtige verdeling te realiseren.
Deze regeling zal op 1 januari 2016 van rechtswege vervallen. De gedachte is dat de effecten van de regeling tegen die tijd zullen worden geëvalueerd, waarna de regeling al dan niet wordt verlengd.

Rechtspositie van bestuurders van beursvennootschappen
Na inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht zal de rechtsverhouding tussen een beursvennootschap en haar bestuurder niet langer kunnen worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst. 
Arbeidsovereenkomsten die zijn gesloten voor de datum van inwerkingtreding van de Wet worden overigens geëerbiedigd. De wet geeft niet aan hoe de rechtsverhouding tussen een bestuurder en de vennootschap moet worden gekwalificeerd. In de praktijk zal deze als een overeenkomst van opdracht worden aangemerkt, waardoor de bestuurder niet meer de bescherming van het arbeidsrecht zal hebben, zoals (schade)vergoeding bij ontbinding of kennelijk onredelijk ontslag. 

De norm uit de Nederlandse Corporate Governance Code, inhoudende dat een bestuurder bij zijn vertrek geen hogere vergoeding meekrijgt dan maximaal een vast jaarsalaris, kon in het verleden door het bestaan van een arbeidsovereenkomst worden doorkruist. Door deze wijziging is dat niet langer het geval.
Een gevolg van deze bepaling is voorts dat voor bestuurders van beursvennootschappen de bescherming vervalt tegen opzegging ingeval van ziekte of zwangerschap. Ook zullen deze bestuurders in bepaalde omstandigheden niet langer kunnen deelnemen aan een collectieve pensioenregeling.

Voordeel van het one-tier model
Een vaak genoemd voordeel van het one-tiermodel is dat bestuurders sneller en meer informatie krijgen dan commissarissen in het dualistische model. Daardoor zullen niet-uitvoerende bestuurders een grotere betrokkenheid bij de onderneming hebben dan commissarissen, zo is de gedachte. Ook sluit het one tier model aan bij buitenlandse (Angelsaksische) bestuursmodellen.
Vele wetenschappelijke artikelen en boeken zijn de afgelopen tijd geschreven over de voor- en nadelen van beide modellen. Zie voor een goed overzicht het artikel van Jung over "One-Tier en Two-Tier Board Systems."
Ook collega Mijntje Luckerath-Rovers geeft hiervan in het MAB van maart 2010 een goed overzicht. Meer recent heeft Rients Abma in het tijdschrift Goed Bestuur nr. 3 van 2012 de motieven om voor een bepaalde bestuursstructuur te kiezen nog eens op een rij gezet.  Interessant daarbij is dat van de Nederlandse ondernemingen die voor de monistische structuur hebben gekozen volgens Abma vooral de persoonlijke voorkeuren en achtergronden van bestuurders de grootste drijfveer waren. 

Tot slot
In eerdere weblogs van 25 september en 28 december 2010 heb ik al mijn bezwaren gegeven aan wat toen nog aangenomen amendementen waren voor het wetsvoorstel (nr. 31763):

  • Amendement nr. 14 over diversiteit van Kalma e.a.;
  • Amendement nr. 10 dat beoogt dat de rechtsverhouding tussen bestuurder een vennootschap niet aangemerkt wordt als arbeidsovereenkomst, van kamerleden Weeker en Vroonhoven-Kok;
  • Amendement  nr. 20 van kamerlid Irrgang dat stelt dat een commissaris niet meer dan vijf commissariaten mag hebben bij alle NV's en BV's.
Alleen het voorstel van kamerlid Irrgang voor de beperking van het aantal toezichthoudende functies is op aandringen van de Eerste Kamer bijgesteld in een reparatiewet zodat alleen de grote rechtspersonen onder deze regeling vallen.

Geen opmerkingen:

Een reactie posten