woensdag 29 mei 2013

Vrouwenquotum brengt geen winst

Onder deze kop bracht de NRC op 28 mei een artikel van Christina Hoff Sommers.
Sterker nog, een vrouwen quotum doet dan meer kwaad van goed, zoals de begeleidende tekst bij het artikel meldt.
Dat "van goed" is overigens geen typefout van mij, maar het staat letterlijk zo in de krant.

Opvallend dat dit onderwerp van corporate governance zo prominent in een weekend-editie van een krant wordt gepubliceerd. Normaliter is het een onderwerp voor vakgenoten en niet zozeer iets dat interessant lijkt voor het grote publiek.
Opvallend is ook dat Christina Hoff Sommers in het vakgebied corporate governance een grote onbekende is. Dat is ook wel te merken, want het hele verhaal is nogal ongenuanceerd.
Opvallend is ook nog dat het artikel een nogal eenzijdig beeld oproept van het belang van meer vrouwen in het bestuur en de raad van commissarissen. Haar conclusie in het artikel is nogal hard:
"Maar zakelijk en financieel leiders moeten objectief en op de economische werkelijkheid gefocust zijn. Als zij van het echte pad afraken en zich beroepen op willekeurige onderzoekjes en op quota gebaseerde maatstaven, zaaien ze verwarring en vragen ze om problemen."
Een vreemde uitspraak van deze dame want ook haar artikel berust op nogal selectief winkelen in de wetenschappelijke literatuur. Ik vind dat nogal vervelend, omdat door publicatie in de NRC een groot publiek wordt bereikt, die met weinig kennis op dit gebied door dit artikel een nogal eenzijdig beeld voorgeschoteld krijgen. Misschien dat de redactie een volgende keer, een reactie kan vragen van een (vrouwelijke) deskundige op dat gebied en die hebben we bij Nyenrode genoeg.

Ik heb in twee eerder weblogs al uitgebreid geschreven over diversiteit in de top van ondernemingen.
Daarbij meldde ik al een bijzonder interessante studie op dit gebied van onderzoeksinstituut van Credit Suisse onder ruim 2400 beursgenoteerde ondernemingen in het tijdsbestek van 2005 tot en met eind 2011. De conclusie is dat ondernemingen met vrouwelijke bestuurders het gemiddeld 26% beter doen dat ondernemingen zonder vrouwelijke bestuurders.
Mijn conclusie is veel genuanceerde dan die van mevrouw Hoff Sommers, die deze studie overigens niet noemt.

Voor alle duidelijkheid: ik ben ook geen voorstander van een vrouwenquotum. Een vrijwillige aanpak door het bedrijfsleven verdient wat mij betreft de voorkeur. Daarbij is diversiteit niet alleen in geslacht belangrijk, maar ook diversiteit in leeftijd, talent, kennis, kunde en ervaring.

Laten we goed bedenken dat een functie in de raad van bestuur of raad van commissarissen van een beursgenoteerde onderneming topsport is. De belangen zijn groot en de gevolgen van foute beslissingen kunnen verstrekkend voor alle belanghebbenden.
De weg naar de top is lang, niet alleen voor bestuurders, maar zeker ook voor commissarissen. Commissarissen bij beursgenoteerde ondernemingen worden vooral gezocht om hun (internationale) ervaring. Meestal zijn het ook ervaren (oud) bestuurders van beursgenoteerde ondernemingen.
Die ervaring is ook hard nodig om goed te kunnen functioneren als adviseur van het bestuur en als toezichthouder.
Objectief bezien is dat nog het manco bij de dames, ze lopen nog achter in de bezetting van topfuncties in de directie  en daardoor in de bezetting van de raden van commissarissen.
Dat los je niet op door quota, in tegendeel want dan zorg je voor een ondermaatse bezetting van niet gekwalificeerde dames.

Die mening deel ik wel met mevrouw Hoff Sommers. Dat wil echter niet zeggen dat meer diverse boards, raden van bestuur en raden van commissarissen geen goed idee zou zijn.
Integendeel, een meer diverse samenstelling van dit soort gremia leidt tot betere besluitvorming en resultaten.
Bedenk dan wel dat het dan niet alleen gaat om geslacht, maar ook om kennis en kunde, ervaring, achtergrond, nationaliteit e.d. Bovenal gaat het bij commissarissen om ervaring in het leiden van een grote multinationale onderneming. Dan ken je de problemen, de risico's, de kansen, de uitdagingen en ben je een goede gesprekspartner voor het bestuur.
Als er al een quotum moet komen, is het misschien een beter idee om de lat hoog te leggen en te eisen dat alle boardleden aan bepaalde kwaliteitscriteria moeten voldoen. Want laten we wel zijn, nog veel te vaak worden er leden benoemd waarvan ik me afvraag wat ze daar te zoeken hebben.
Voorbeelden geef ik niet, die kunt u waarschijnlijk zelf wel bedenken.

zaterdag 25 mei 2013

JP Morgan: CEO en Chairman, aparte functies of 1 persoon?

Buiten staat de rhododendron in de tuin van ons zomerhuis in bloei. Binnen brandt de houtkachel op volle toeren vanwege de kou.
Een merkwaardige paradox, want het is per slot van rekening lente.
Even paradoxaal is de uitkomst van de machtsstrijd bij JP Morgan om de positie van Jamie Dimon. Bij de jaarlijkse aandeelhoudersvergadering kwam de vraag aan de orde of Dimon zowel CEO als chairman kon blijven.
Dat leidde in Amerika tot een felle discussie tussen de voor- en tegenstanders.
Activistische aandeelhouders wilden dat JP Morgan de functie van CEO en chairman zou gaan scheiden omdat betere corporate governance zou zijn. Zoals gebruikelijk is ook het stemadviesbureau Institutional Shareholders Services van mening dat de functies gescheiden moeten worden. Ik teken daarbij dat er nauwelijks empirisch bewijs is dat dit inderdaad beter werkt. Zie hierover bijvoorbeeld een interessant artikel van collega Bainbridge. John Coates zegt er het volgende over:
"the evidence on the proposal to mandate the separation of the chair and the CEO of public companies is more extensive and considerably more mixed [than evidence on say on pay]. At least 34 separate studies of the differences in the performance of companies with split vs. unified chair/CEO positions have been conducted over the last 20 years, including two “meta-studies.” Dalton et al. (1998) (reviewing 31 studies of board leadership structure and finding “little evidence of systematic governance structure/financial performance relationships”) and Rhoades et al. (2001) (meta-analysis of 22 independent samples across 5,271 companies indicates that independent leadership structure has a significant impact on performance, but this impact varies with context). The only clear lesson from these studies is that there has been no long-term trend or convergence on a split chair/CEO structure, and that variation in board leadership structure has persisted for decades, even in the UK, where a split chair/CEO structure is the norm."
Critici van Dimon wezen ook nog op het fiasco in Londen gewezen, waar de bank door de fratsen van een medewerker een verlies leed op de handel in derivaten van 2 miljard dollar. Dat is Dimon aan te rekenen, maar dan in zijn rol als CEO niet als chairman van de board.

Voorstanders van Dimon wijzen op zijn goede staat van dienst: hij heeft toch maar de bank ongeschonden door de financiële crisis geleid. Daarnaast heeft de bank weer een uitstekend jaar achter de rug met mooie cijfers en een alweer gestegen aandelenkoers.
Op de aandeelhoudersvergadering van dinsdag 21 mei bleek dat de meerderheid (70%) van de aandeelhouders van mening was dat er helemaal niets veranderd hoefde te worden. Dimon heeft hiermee de strijd gewonnen en het prestige van de stemadviesbureaus heeft een gevoelige klap gekregen. Uit de telling van de stemmen bleek dat de meerderheid van de zakelijke beleggers hun advies heeft genegeerd en op basis van eigen onderzoek voor had gestemd.


Principes en gezond verstand
Los van dit alles is het goed om eens te kijken naar de onderliggende redenen om de functie van CEO en chairman te scheiden. Dat vanuit het perspectief dat corporate governance vooral is bedoeld om ondernemingen beter te laten presteren.

De enige reden om de positie voorzitter van de board en voorzitter van de directie te scheiden is dat zij verschillende verantwoordelijkheden en plichten hebben. Bij kleine ondernemingen is er geen enkele reden om de posities te scheiden. De groter een onderneming wordt, des te meer er wordt verlangd van beide posities. De CEO is bovenal een operationele leider, die de onderneming moet laten presteren volgens de doelstellingen en agenda die board heeft gesteld. Van de voorzitter van de board wordt verwacht dat hij de board leiding geeft bij het formuleren van de strategie en doelstellingen van de onderneming, rekening houdend met de belangen van de diverse stakeholders. De voorzitter van de board en de andere niet uitvoerende bestuurders zijn rentmeesters (stewards) namens de aandeelhouders. Van hen wordt niet verlangd dat zij zich bezighouden met de dagelijkse gang van zaken. Dat is de taak van de CEO en van de andere directieleden.
Als toezichthouders moeten zij zich bezig houden met de wat-als vragen, de gevaren en kansen die de onderneming in de toekomst tegemoet kan zien. Daarbij moeten zij ook waakzaam zijn voor de onderliggende problemen die zich mogelijk kunnen voordoen ondanks de goede  kwartaalresultaten.

De andere belangrijke functie van de board is het houden van toezicht. De board houdt toezicht op het presteren van de CEO en de andere directieleden.  Dat betekent hen adviseren, corrigeren, disciplineren en aanmoedigen om te presteren zoals van hen wordt verwacht. Als je de functie van CEO en chairman samenvoegt kan je eigenlijk wel raden dat met name die toezichthoudende functie minder relevant wordt.
Nu zou je nog kunnen volhouden dat een superheld beide functies wel aan kan, maar het is toch onmiskenbaar dat het goed kan zijn om datgene wat je wil, nog eens te toetsen bij een ander (chairman). Daarbij komt dat als je beide functies in 1 persoon verenigd je tegelijkertijd de mogelijkheid beperkt voor dialoog en discussie. Je kunt nog zo goed zijn, maar twee weten meer dan een.

Natuurlijk creëert die dubbele rol van de board als rentmeesters en toezichthouders spanning bij het besturen van een grote onderneming. Van tijd tot tijd zal de board een CEO moeten uitdagen, corrigeren, straffen en belonen en af en toe ontslaan. Dat alleen al kan een goede reden zijn om er voor te zorgen dat de functie van voorzitter van de board en CEO gescheiden zijn. Kort door de bocht: denkt u dat er een persoon te vinden is die dit legitiem zichzelf kan aandoen?

Feitelijke situatie
Als we naar de situatie van JP Morgan kijken dan is er alle reden om de Jamie Dimon niet langer voorzitter en CEO te laten zijn. Hij heeft er domweg een rommeltje van gemaakt. Niet als CEO maar vooral als voorzitter van de board.

Hij heeft gefaald in een van de belangrijkste taken van een voorzitter en dat is zorgen voor goede opvolging. Een van de belangrijkste taken van een board is zorgen voor  een goede opvolging van de CEO en de andere directieleden. Die moeten worden gevonden en opgeleid om te zorgen voor een geordende en goede doorstroming van de leiding van de onderneming.
Jamie Dimon heeft dat niet goed gedaan, sterker nog hij heeft er voor gezorgd dat belangrijke kandidaten zoals Bill Winters en Steve Black zijn ontslagen. Echte redenen daarvoor zijn niet bekend, maar in de wandelgangen van Wall Street valt te beluisteren dat Dimon hen als een bedreiging voor zijn eigen positie zag.

Een tweede reden is het dreigement van Dimon dat hij zou aftreden als de aandeelhouders hem de positie van voorzitter van de board zouden ontnemen. Dat velen dit argument serieus namen is  evenzeer bewijs van het feit dat Dimon as voorzitter van de board slecht heeft gepresteerd om de onderneming voor te bereiden op zijn mogelijk vertrek. Dat dreigement weegt des te zwaarder omdat er geen goede opvolging was, mede door het optreden van Dimon zelf.

Een derde reden is dat Dimon als voorzitter van de board niet heeft gezorgd voor een goede bezetting van de board, met name de niet uitvoerende leden van de board, met name voor audit en risicomanagement. Deze functies zijn voor een zo grote bank als JP Morgan essentieel. Dimon heeft voor het riskcommittee leden benoemd die daar nu niet bepaald geschikt voor lijken. Een voorzitter van een natuurhistorisch museum, een rijkeluiszoon die alleen maar ervaring heeft met het managen van het geld van zijn grootvader en de directievoorzitter van een onderneming die thermostaten maakt.
Ik weet niet hoe u daarover denkt, maar het lijkt me sterk dat deze leden van de board ook maar in staat zijn om de risico's van een markstalletje te evalueren, laat staan dat van een van de de grootste banken ter wereld.

Conclusie
Tot slot ben ik het eens met het commentaar van Pieter Couwenbergh in het FD van 18mei 2013. Hij stelt . . "Het draait uiteindelijk om de personen en de normen en waarden in een bedrijf. Het gaat om de afspraken over hoe we met elkaar omgaan, en over hoe tegenspraak wordt gestimuleerd en geaccepteerd."
Een gecombineerde functie kan prima werken, maar een CEO met de neigingen van een zonnekoning en het verwaarlozen van zijn functie als voorzitter van de board kan maar beter zelf opstappen.
Jammer dat de aandeelhouders hem daartoe niet hebben gedwongen.

Het lijkt paradoxaal, maar een goede CEO is ook niet vanzelf een goede chairman.
We moeten daarbij ook niet vergeten dat corporate governance een vakgebied met vaste standaardoplossingen en recepturen. Voor elke ondernemingen gelden verschillende governance behoeften en oplossingen daarvoor. De boards moeten vrij zijn in het kiezen van governance structuren die het beste aan hun behoeften voldoen. Activistische aandeelhouders moeten hen niet in een standaard keurslijf willen stoppen zonder onderbouwing.
In het geval van JP Morgan was de voornaamste reden om Dimon niet langer voorzitter te laten zijn dat hij deze functie niet goed uitoefende. Niet dat men niet voldeed aan een theoretisch model van goed ondernemingsbestuur.

dinsdag 14 mei 2013

De definitieve versie van COSO is beschikbaar

Vandaag heeft COSO het nieuwe Internal Control-Integrated Framework vrijgegeven.
Alle informatie is te vinden op de website www.coso.org.
Helaas is er alleen een managementsamenvatting gratis te verkrijgen, het complete materiaal is alleen te koop bij de AICPA Store voor 270 dollar.
Ik weet dat het opstellen van een dergelijk raamwerk veel tijd en geld kost en dat COSO geen overheidsinstelling is. Toch vind ik het vreemd dat voor een raamwerk met een bijna wettelijke status zo veel geld betaald moet worden

In een eerder weblog heb ik al commentaar gegeven op de voorlopige versie van het raamwerk voor interne beheersing. Zo te zien is er aan die versie niet veel veranderd, maar ik kom hier te zijner tijd op terug.
Wie deze eerdere (gratis) versie wil inzien moet ik teleurstellen, deze is niet meer te vinden op de website van COSO.

woensdag 8 mei 2013

Bonus voor commissarissen: een slecht idee?

In Amerika is enige tijd een discussie aan de gang over de voor en tegens van het toekennen van een bonus aan commissarissen.

De casus
Het betreft Hess Corp. een oliegigant die al een tijd in gevecht is met de activistische aandeelhouder Elliot Associates. Dit hedge fund heeft een aantal nieuwe commissarissen ter benoeming in de algemene aandeelhoudersvergadering van 16 mei a.s. voorgedragen.
Elliot heeft daarbij bedacht de kandidaat commissarissen een vast bedrag van 50.000 dollar te betalen voor de moeite en ter tegemoetkoming in eventuele juridische kosten. Nieuw daarbij is dat als de kandidaten benoemd worden, zij ook in aanmerking komen voor een bonus na drie jaar, als de aandelen van  Hess Corp. beter presteren dan dan die van een vergelijkbare groep ondernemingen.
Voor de goede orde: het is Elliot Associates en niet Hess Corp. die de vergoeding en de bonus betaalt. Die bonus is overigens aanzienlijk: de commissarissen krijgen 30.000 dollar per procent koersstijging boven de vergelijkbare groep. De totale beloning kan per commissaris oplopen tot bijna 9 miljoen dollar, omdat er een plafond is ingesteld van 300%.

Het bijzondere van de zaak is niet dat commissarissen een prestatie-gerelateerde beloning krijgen. Dat is in Amerika toegestaan, want daar (evenals in Engeland) kunnen aandeelhouders de niet-uitvoerende bestuurders opties en aandelen toekennen als onderdeel van hun beloningspakket. Het idee daarbij is dat deze vorm van beloning hen aanspoort om beter hun best te doen ten behoeve van het maximaliseren van de aandeelhouderswaarde.
Voor geïnteresseerden is het hele voorstel van Elliot aan de aandeelhouders van Hess uitgebreid beschreven in een PowerPoint presentatie van 161 pagina's.

Kern van de zaak
Het opvallende in deze casus is dat het niet de vennootschap is, maar een van de aandeelhouders die de portemonnee trekt.
Tegenstanders van deze constructie denken dat dit de nieuwe commissarissen zal aanzetten tot korte-termijn gedrag i.p.v. het streven naar ondernemingswaarde op de langere termijn. Daarnaast denken zij dat deze manier van betalen de nieuwe commissarissen meer zal binden aan de belangen van Elliot en dat zij daardoor minder oog zullen hebben voor de belangen van andere aandeelhouders en voor het belang van de vennootschap.

Voorstanders zeggen dat de bonussen nauw gekoppeld zijn aan de aandelenkoers van Hess Corp. in vergelijking met die van de concurrentie. Daardoor zijn de belangen van deze commissarissen juist in lijn met die van de aandeelhouders. Elliot doet de belofte van een bonus vooraf en maakt deze ook openbaar en speelt verder geen rol anders dan het betalen van de bonus als commissarissen de daarvoor gestelde doelen behalen. Er is geen sprake van afhankelijkheid van commissarissen van Elliot en de onafhankelijkheid van deze commissarissen is niet in het geding.

Naar mijn bescheiden mening is en blijft het een vreemde constructie. Als je er vanuit gaat dat commissarissen altijd het belang van de vennootschap hebben te dienen is een dergelijke extra aansporing in de vorm van een extra beloning door 1 van de aandeelhouders feitelijk overbodig. Een tweede punt is dat deze vorm van beloning heel nadrukkelijk is gekoppeld aan een zeer specifieke invulling van het belang van de vennootschap. Namelijk het na 3 jaar qua aandelenkoers beter presteren dan een vergelijkbare groep concurrenten. Dat kan er toe leiden dat de board in de besluitvorming dit doel kan laten prevaleren ten koste van andere manieren om aandeelhouderswaarde te creëren.

In de discussie speelt ook het element van de onafhankelijkheid van commissarissen. Coffee stelt dat deze constructie nieuwe vragen oproept omdat de onafhankelijkheid van de commissarissen wel degelijk wordt beïnvloed door het feit dat zij betaald worden om een bepaalde strategie te realiseren.
Volgens hem zijn deze commissarissen niet langer meer als onafhankelijk te bestempelen. Dat betekent bijvoorbeeld dat zij niet deel kunnen nemen aan een benoemings-, belonings- of audit-commissie want daar mogen alleen onafhankelijk commissarissen deel van uitmaken.

Bainbridge en Cunningham kruisen de academische degens over de vraag of hier geen sprake is van een tegenstrijdig belang onder de wetgeving van de staat Delaware. Een discussie zonder heldere uitkomst, met name omdat de andere aandeelhouders, door mee te stemmen voor de benoeming daarmee ook goedkeuring geven voor de bonusconstructie.

Als ik de discussie in Amerika overzie dan zijn er geen wettelijke belemmeringen voor deze manier van belonen. Het komt daarbij overigens vaker voor dat hedge funds hun kandidaat commissarissen extra belonen, onder het motto dat goede mensen nu eenmaal geld kosten.
Opvallend is wel dat het bekende advocatenkantoor Wachtell, Lipton, Rosen & Katz zich in de strijd mengt met een memo aan zijn klanten waarin het kantoor aanraadt in de statuten een bepaling op te nemen waarin dergelijke praktijken verboden worden.

Opvallend is ook dat de voorgestelde nieuwe commissarissen door Hess zelf zich hebben gedistantieerd van het voorstel van Elliot in een brief aan de aandeelhouders. Zij benadrukken hun onafhankelijkheid en weerspreken de bewering van Elliot dat zij voorgesteld zijn omdat zij de strategie van Hess ondersteunen.
Als apotheose op deze actie melden de kandidaat-commissarissen van Elliot zelf op 13 mei dat ze afzien van een extra beloning. Ondanks het feit dat zowel ISS en Glass Lewis hun benoeming, incluis bonus steunden. De reden is de commotie rondom hun beloning.
Hess en Elliot hebben op 16 mei hun geschil bijgelegd, zoals uit de persverklaring valt af te leiden:
"Hess Corporation (NYSE: HES) (“Hess”) today announced that it has reached an agreement with Elliott Management to resolve its proxy contest. Under the terms of the agreement, Elliott will withdraw its slate of five director nominees and support the election of Hess’ five new directors: John Krenicki Jr.Fredric ReynoldsWilliam SchraderKevin Meyers and Mark Williams. Three of Elliott’s director nominees: Rodney ChaseHarvey Golub, and David McManus are being added to the 2015 director class. The reconstituted Board would continue to consist of 14 persons as a result of various retirements. The Board would appoint two of the Elliott nominees to a five-member Nominating and Corporate Governance Committee, and one Elliott nominee would be appointed to the Compensation Committee."
Los van dit interessante geharrewar is voor mij de vraag relevant of dit ook in Nederland mogelijk is?

Nederlandse situatie
Mij zijn geen voorbeelden bekend van extra betalingen aan commissarissen door hedge funds of participatiemaatschappijen. Als de lezers deze wel kennen dan hoor ik dat graag.
Ik weet wel dat grote aandeelhouders en participatiemaatschappijen kandidaten als commissaris voordragen die bij hun op de loonlijst staan. Dat betekent echter niet dat deze een variabele beloning krijgen, althans dat is in ieder geval niet publiekelijk bekend.

Wettelijk gezien mogen commissarissen in ons land wel degelijk een variabele beloning krijgen, al of niet in de vorm van aandelen. Deze moet dan wel in de toelichting van de jaarrekening worden opgenomen. Omdat de wetgever kennelijk de bezoldiging van commissarissen in de vorm van winstdeling of bonus in het algemeen minder gewenst vindt, verlangt art. 383c(3) BW II daarvan "afzonderlijke vermelding onder de opgave van de redenen die ten grondslag liggen aan het besluit tot het toekennen van bezoldiging aan de commissaris."
In de praktijk pleegt men in ons land aan commissarissen een vast bedrag als beloning toe te kennen.

Deze praktijk wordt ook de Nederlandse Corporate Governance Code onderschreven waar in principe III.7 wordt bepaald dat de bezoldiging van commissarissen niet afhankelijk mag zijn van de resultaten van de vennootschap. Meer specifiek wordt in best practice  II.7.1 gesteld dat een commissaris geen aandelen en/of rechten op aandelen mogen worden toegekend.
Onderbouwing van deze best practice ontbreekt in de toelichting en dat is opmerkelijk want met name in de Angelsaksische benadering van corporate governance ziet men dit heel anders. In de Nederlandse benadering hecht men vooral aan de objectiviteit van commissarissen en is de geldende mening dat deze in gedrang komt door een variabele beloning. Dat men daar in andere landen volstrekt anders over denkt is op zijn minst opvallend te noemen.

Overigens kan de vennootschap hiervan afwijken vanwege het "pas toe of leg uit" principe in de Code. Het valt mij bovendien op dat het in de Code alleen maar gaat over de beloning van commissarissen zoals vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders. Dat sluit volgens mij niet uit dat een constructie zoals toegepast door Elliot, hiermee wordt tegen gegaan. Immers, deze vorm van beloning wordt niet vastgesteld door de aandeelhoudersvergadering maar door een grote aandeelhouder buiten de algemene aandeelhoudersvergadering om. Dat de aandeelhouders door te kiezen voor de benoeming van deze commissarissen daarmee ook instemmen met de beloningsstructuur gaat mij net een stap te ver, want er is geen mogelijkheid om deze te wijzigen.

De vraag of er sprake is van beperking van de onafhankelijkheid door deze constructie is evenmin goed te beantwoorden. Wie de best practice bepalingen van III.2.2 naloopt kan volgens mij vaststellen dat er in de constructie van Elliot geen sprake is van het voldoen aan de genoemde criteria daarvoor. Een vreemde zaak want door deze constructie staan de door Elliot voorgedragen commissarissen wel degelijk onder invloed van de door Elliot voorgestelde aanlokkelijke beloning.

Dat geldt formeel evenzeer voor het tegenstrijdig belang. In hoofdzaak betreffen de regels in de Nederlandse governance code hiervoor de vorm en schijn van belangenverstrengeling tussen vennootschap en commissarissen. Bovendien moeten die van materiële betekenis zijn voor de vennootschap en/of voor de desbetreffende commissaris. Formeel is er geen tegenstrijdig belang maar in werkelijkheid hebben de door Elliot voorgestelde commissarissen wel degelijk een belang dat strijdig kan zijn met dat van de andere commissarissen en staan zij daardoor niet geheel onafhankelijk t.o.v. de invulling van hun fiduciaire plichten.

Los van de gedragscode voor beursgenoteerde ondernemingen is het eveneens van belang om na te gaan of de Nederlandse wetten deze situatie mogelijk of onmogelijk maken. Zoals eerder gezegd verbiedt de Nederlandse wetgeving het niet om commissarissen een prestatiegerelateerde beloning te geven.
De nieuwe Wet Bestuur en Toezicht kent echter een nieuwe regeling omtrent tegenstrijdig belang. De nieuwe regeling verbiedt een bestuurder en een commissaris deel te nemen aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.
Evenals bij de Amerikaanse wetgeving, is het volgens mij ook in ons land de vraag of een bonus aan commissarissen hieronder valt. Ik ben benieuwd wat de lezers hiervan vinden, maar het lijkt mij dat het moeilijk zal zijn hier een juridisch bezwaar aan te verbinden.

Conclusie
De Elliot-constructie zou denk ik ook in de Nederlandse situatie mogelijk zijn. Of dat ooit zal gebeuren is echter de vraag omdat wij in ons land nogal terughoudend zijn met een prestatie gerelateerde beloning voor commissarissen.
Daarnaast introduceer je daarmee ook het fenomeen in de raad van commissarissen dat er in feite twee verschillende groepen commissarissen ontstaan die hetzelfde werk doen maar verschillend worden betaald. Daardoor kan verdeeldheid ontstaan maar ook tegenstrijdige gevoelens ten opzichte van elkaar.
Daarmee wordt deze vorm van belonen een mogelijke splijtzwam voor het functioneren als collectief van de raad van commissarissen.
Daarbij denk ik ook dat je als aandeelhouder een commissaris niet op een dergelijke manier vooraf moet regisseren in de besluitvorming. Dat lijkt me voor de betrokken commissarissen niet zo fijn, maar het is zeker ook niet goed voor een open discussie en besluitvorming in de raad van commissarissen.
Kortom: je moet een paar geselecteerde commissarissen niet gaan betalen als bestuursleden.
Dat is echt een slecht idee.

Daarmee wijs ik niet het idee af dat commissarissen als collectief niet een vorm van prestatiebeloning zouden moeten kunnen ontvangen. Het feit dat dit systeem im de Angelsaksische landen (goed) functioneert wijst er op dat het misschien ook in ons land goed toepasbaar zou moeten zijn. Waarom wij daar geen gebruik van maken is volgens mij ook nog niet echt goed onderzocht.