Naheffingen Brussel voor Apple

De casus
Volgens de Europese Commissie heeft Apple in Ierland 13 miljard euro te weinig aan belasting betaald.
Onderzoek heeft uitgewezen dat de Ierse dochters van Apple in 2011 slechts 50 miljoen euro belasting betaalden bij een winst van 16 miljard.
Dat is een belastingdruk van 0,05%. In 2014 was dit percentage zelfs gedaald naar 0,005%. Dat steekt nogal schrik af tegen de vennootschapsbelasting van 12,5% in Ierland.
Volgens de Commissie heeft Apple verboden staatssteun ontvangen van de Ierse overheid. Dankzij speciale afspraken droeg Apple veel minder belasting af dan andere ondernemingen. Sinds 2003 gaat het om 13 miljard euro aan onbetaalde belastingen. Daar komt overigens ook nog rente bij. De Commissie vindt dat de Ierse fiscus dit bedrag moet gaan terugvorderen.

Is het illegaal?
Individuele afspraken met bedrijven over belastingen (rulings) zijn niet illegaal. De belastingdiensten in Europa (waaronder Nederland een vooraanstaande plaats inneemt) maken er veelvuldig gebruik van om multinationals zekerheid te geven over de belastingen die moeten worden betaald.
De Commissie  vindt echter dat Ierland en Apple veel te ver zijn gegaan.
De Ieren stonden toe dat Apple jarenlang het grootste deel van zijn winsten uit de verkoop van producten in Europa, het Midden-Oosten, Afrika en India doorsluisde naar hoofdkantoren van Ierse dochterondernemingen die nergens belastingplichtig waren.
Hoofdkantoren die niet beschikten over een eigen gebouw en in feite allen virtueel bestonden.
Er waren geen werknemers in dienst en er werden geen activiteiten uitgevoerd.

Commotie
Deze uitspraak heeft veel beroering opgeroepen.
De Ierse regering vindt het maar niks dat Brussel ingrijpt in lokale belastingregelingen.
Apple vindt het maar niks want ze hebben keurige afspraken met de Ierse belastingdienst.
De Amerikanen zijn boos want de Commissie wil volgens hun belastingen vorderen die eigenlijk toebehoren aan de Amerikaanse schatkist.
Dat laatste zal wel maar de Amerikanen moeten natuurlijk ook wel erkennen dat hun hoge tariefvennootschapsbelasting van 35% er de oorzaak van is dat veel Amerikaanse multinationals er alles aan doen om hun buiten Amerika verdiende centjes zoveel als mogelijk buiten het bereik van de Amerikaanse fiscus te houden.
Ook het verwijt dat vooral Amerikaanse bedrijven de dupe zijn van de maatregelen van de Europese Commissie is niet helemaal terecht.
Amerikaanse multinationals domineren nu eenmaal wereldwijd de markten en zijn door hun omvang interessante partijen voor een land om zich in hun jurisdictie te vestigen met een kantoor.
De wet van de grote getallen is er de oorzaak van dat het vooral Amerikaanse bedrijven zijn die te maken krijgen met een toenemend verzet tegen al te gunstige belastingvoordelen.

Kanttekeningen
Ik mis in al het publicitaire geweld toch wel een aantal nuances.
Waar het om gaat is of een overheid een onredelijk concurrentievoordeel aan een bepaalde onderneming mag verschaffen.
Ierland is wat dat betreft een bekend land want het heeft nogal nadrukkelijk geschermd met allerlei belastingvoordelen om buitenlandse investeerders aan te trekken. Wat dat betreft zijn er nog wel meer landen die dezelfde truc uithalen zoals Luxemburg en ons eigen Nederland.
In de kern zijn dit soort voordeeltjes discutabel.

Allereerst zijn dit soort afspraken geheim: burgers weten niet op welke manier hun land gebruik maakt van dit soort constructies om een onderneming te bevoordelen. Dat maakt het onmogelijk om vast te stellen of het allemaal netjes gaat en binnen de regels.

Ten tweede zijn dit soort regelingen nogal selectief. Er is geen bewijs dat dit soort arrangementen op grote schaal wordt toegepast. Dat maakt dan weer dat het mooi onmogelijk is om vast te stellen dat iedereen gelijk behandeld wordt. Wat mij betreft is dat in strijd met het principe van gerechtigheid.

Ten derde is een dergelijke regeling zichtbaar discriminatoir en daarom in strijd met een open concurrentie. Iedereen heeft recht op een gelijk speelveld en dan gaat het om de kwaliteiten van het product of dienst en niet om het vermogen om een gunstige afspraak met een overheid te maken.
Het gaat er om of het concurreren met belastingvoordelen iets toevoegt of dat het marktverstorend werkt.

Het is al heel lang de mening van allerlei deskundigen dat het concurreren met belastingvoordelen er op neer komt dat men de werking van de markt verstoort.
Er is geen voordeel te behalen als landen met elkaar in concurrentie gaan om ondernemingen te begunstigen ten koste van andere landen, met als enig doel er zelf beter van te worden. De betrokken ondernemingen varen er wel bij, maar dan wel ten koste van concurrenten die dergelijke regelingen niet kunnen realiseren en van overheden die hierdoor belastinginkomsten missen.
Ik heb al eerder geschreven dat het daarbij vooral de kleinere lokale ondernemers zijn die hiervan de dupe worden. Zij hebben immers geen fiscale voordelen t.o.v. de buitenlandse concurrentie, maar betalen wel de volledige belastingheffing.

Conclusie
Laten we vooral bedenken dat de Europese Commissie er serieus werk van maakt om eerlijke concurrentie te bevorderen in de gemeenschappelijke markt.
Dan past het niet dat bepaalde (grote) marktpartijen ten onrechte worden bevoordeeld.
Laten we wel zijn: Apple is niet het enige bedrijf dat hiervan handig gebruik maakt.
Zo kennen we Starbucks, McDonalds, Amazon, Fiat en nog wat lopende zaken.
Belastingontwijking is een strategie waar vooral multinationals heel goed in zijn.
Wat mij betreft moet dit bestreden worden.
Concurrentie met gunstige belastingtarieven tussen landen gaat ten koste van de eerlijke concurrentie in de markt.
Dat daar vooral lokale bedrijven de dupe van zijn ontgaat helaas velen.

Tenslotte nog dit. Het gaat hier niet om een eenmalige zaak.
Amerikaanse multinationals zijn bewust op zoek naar belastingvoordelen.
Ik verwijs naar een bericht in het Financieele Dagblad waarin Silicon Valley waarschuwt dat Nederland moet oppassen voor een verslechtering van het belastingklimaat.
Tachtig toonaangevende technologiebedrijven uit Silicon Valley zeggen dat Nederland de aanpak van belastingontwijking niet ten koste laat gaan van een aantrekkelijk fiscaal vestigingsklimaat voor Amerikaanse investeerders.
De belastingdirecteuren van deze bedrijven hebben een brief gestuurd aan minister-president Rutte waarin zij adviezen geven hoe Nederland zijn fiscale vestigingsklimaat kan behouden en verbeteren.
Wat mij betreft moet het niet gekker worden.
Een brief sturen met daarin het advies om zoveel mogelijk gunstige fiscale regelingen te treffen: anders komen we niet, of gaan we weg.
Heeft de Europese Commissie geen gelijk?

Naschrift:
De niet-vertrouwelijke versie van de besluiten komt, zodra eventuele vertrouwelijkheidskwesties zijn opgelost, in het Staatssteunregister op de website van DG Concurrentie onder zaaknummer SA.38373 beschikbaar.

Nieuwe versie Britse Corporate Governance Code vastgesteld

De Britse Financial Reporting Council (FRC) heeft op 27 april jl een nieuwe versie van de Britse Corporate Governance Code vastgesteld. Deze versie treedt op 17 juni a.s. in werking.
De (kleine) wijzigingen zijn een gevolg van de invoering van de nieuwe Europese Accountantsrichtlijn en hebben betrekking op de procedure voor de (her)benoeming van de externe accountant en op de samenstelling en de procedures van de auditcommissie. In de nieuwe versie van de Code zijn deze te vinden in sectie C.3: Audit Committee and Auditors.
Tegelijkertijd heeft de FRC nieuwe "guidance' voor auditcommissies vastgesteld waarin aanwijzingen te vinden zijn hoe sectie C3 het beste kan worden toegepast in de praktijk.

Overigens zullen ook in ons land de eisen t.a.v. auditcommissies bij Organisatie van Openbaar belang worden aangescherpt op basis van deze Europese richtlijn.
De nieuwe regels voor de auditcommissie zullen op grond van artikel 21a Wet toezicht accountantsorganisaties (Wta) worden geregeld bij algemene maatregel van bestuur.
Hiervoor is er een implementatiebesluit wijzigingsrichtlijn en verordening wettelijke controles jaarrekeningen opgesteld.
Opvallend is wel dat de Britten de route kiezen van het wijzigen van hun gedragscode terwijl dit in ons land via wetgeving geschiedt.

Nederland en belastingontwijking

Volgens een rapport van de Rekenkamer is de fiscale regelgeving in Nederland voor internationale opererende ondernemingen vergelijkbaar met landen als het Verenigd Koninkrijk, Zwitserland en Luxemburg.
Dat is een geruststellende conclusie zou je in eerste instantie denken.
Alhoewel, het zijn toch juist deze landen die nu niet bepaald een beste naam hebben als het gaat om belastingontduiking.
Ook niet helemaal geruststellend is de vermelding in het rapport dat de Belastingdienst niet bijhoudt welke totaalbedragen gemoeid zijn met vrijstellingen van dividendbelasting vanwege belastingverdragen, en met rente en royalty's.
Kortom we weten niet echt om hoeveel geld het gaat maar het is wel veel als we het rapport van de Rekenkamer goed doorlezen.
Op pagina 46 van het rapport bijvoorbeeld staat vermeld:

"zowel de ingaande als de uitgaande rente- en royaltystromen zijn toegenomen. De rentestromen zijn ten opzichte van 2003 bijna verdubbeld en de royaltystromen zijn met een factor van ruim 3 toegenomen.
De dividendstromen zijn nog meer gestegen, alleen door het ontbreken van cijfers kan geen vergelijking gemaakt worden met 2003. Wel zijn er jaartotalen beschikbaar voor de inkomende dividenden voor 2004 en 2012. Hieruit blijkt een toename met een factor 5,6. Voor uitgaande dividenden zijn de jaarcijfers voor 2006 en 2011 beschikbaar, waaruit een stijging met een factor 2,1 blijkt."

Volgens het Financieele Dagblad gaat het om enorme bedragen bij de belastingroutes via Nederland.
Zoals uit cijfers van de Nederlandsche Bank blijkt stroomde er in 2013 3924 miljard Euro Nederland in en klotste er 3.936 miljard euro weer uit.
Dat is een gigantisch bedrag en je vraagt je dan af waarom dat zo is?
Wat zoeken die meer dan 14.000 brievenbusfirma's in Nederland?
Het antwoord is eigenlijk heel eenvoudig: ze zoeken mogelijkheden om zo min mogelijk belasting te betalen.
Een andere reden is er niet, ons land is gewoon aantrekkelijk voor multinationals maar ook rijke particulieren om belasting te ontwijken.
Eigenlijk is het gewoon ontduiken, want dat uitstromende geld gaat meestal rechtstreeks naar esoterische belastingparadijzen waar het verdwijnt in een zwart gat om nooit meer op te duiken.

De milde formulering van de Rekenkamer is daarom nogal hypocriet, we doen gewoon mee met de rest als het gaat om het faciliteren van belastingontduiking.
Bovendien is het niet echt leuk om in hetzelfde rijtje te worden genoemd als Zwitserland en Luxemburg die in het verleden meermaals zijn gekapitteld om hun onethische gedrag.
Wie bijvoorbeeld de recente gegevens van Luxgate leest ziet dat ook in Luxemburg bedrijven via dat land massaal de belasting in hun eigen land omzeilen.
We zijn dus in "goed' gezelschap.

Het recente onderzoek van de Europese Commissie naar  het handelen van onze belastingdienst met betrekking tot de verleende financiële voordelen voor het Amerikaanse koffiehuis Starbucks stemt evenmin vrolijk.
In de 47 pagina's tellende brief zegt de Commissie dat Nederland Starbucks eigenlijk staatssteun geeft door de onderneming in de gelegenheid te stellen veel te weinig belasting te betalen.
Wie de moeite neemt om de brief door te nemen zal zich in toenemende mate verbazen over de ingewikkeldheid van de constructies die door de slimme adviseurs van Starbucks bedacht zijn om zo min mogelijk belasting te betalen.
Starbucks betaalde van 2009 tot en met 2013 op een omzet van 613 miljoen en een bedrijfsresultaat van 26 miljoen slecht 1,6 miljoen winstbelasting (dit na aftrek van 19,2 miljoen aan royalty voor het recept van koffiebranden).
Gekker kan ik het ook niet maken.

Zo constateert de Commissie dat Nederland feitelijk 90% te weinig belasting heeft geheven.
Kijk, daar gaat het uiteindelijk om.
Dat is de reden dat al die miljarden vrolijk ons land in en uitstromen.
Dat wij daar ook een beetje aan verdienen is mooi meegenomen.
Maar of het dat allemaal waard is?

Door deze constructies te faciliteren lopen andere landen belastinginkomsten mis, verkrijgen (internationale) ondernemingen een veel te gunstige concurrentiepositie ten opzichte van hun lokale concurrenten. Door die verminderde belastinginkomsten van lokale overheden moet er compensatie plaatsvinden door het hoger belasten van werknemers aldaar.
Kortom, de enige die winnen zijn de belastingontduikers.

Europese Commissie versterkt aandeelhoudersrechten

Op 9 april kwam eurocommissaris Barnier met maatregelen om de betrokkenheid van aandeelhouders te versterken en "say on pay' in te voeren voor de grootste Europese ondernemingen.
De voornaamste onderdelen van de  richtlijn  zijn:

• aandeelhouders mogen jaarlijks stemmen over het beloningsrapport;
• belangrijke transacties tussen verbonden partijen moeten voortaan door de aandeelhoudersvergadering worden goedgekeurd;
• bewaarbanken hebben de plicht om de uitoefening van stemrechten te faciliteren;
• institutionele beleggers moeten een constructieve dialoog aangaan en ondernemingen beoordelen op de middellange tot lange termijnprestaties;
• institutionele beleggers moeten hun stemgedrag openbaar maken en daarop een toelichting geven.

Say on pay

Het voorstel beoogt meer transparantie in het beloningsbeleid en de feitelijke beloning van bestuurders te brengen alsmede de relatie tussen beloning en prestaties van bestuurders te versterken door het toezicht van aandeelhouders op de beloning te vergroten.

De concrete maatregelen daarvoor zijn:

"Artikel 9 bis en artikel  9 ter verplichten beursgenoteerde vennootschappen om zowel over hun beloningsbeleid als over de beloning van individuele bestuurders gedetailleerde en gebruikersvriendelijke informatie te publiceren en artikel 9 verleent de Commissie de bevoegdheid om een gestandaardiseerde presentatie van bepaalde informatie bij uitvoeringshandeling vast te stellen. Zoals verduidelijkt wordt in artikel 9 bis, lid 3, en artikel 9 ter, lid 1, moeten alle bonussen voor bestuurders in ongeacht welke vorm in het beloningsbeleid en in het beloningsverslag aan bod komen. Deze artikelen geven aandeelhouders stemrecht ten aanzien van het beloningsbeleid en het beloningsverslag, waarin wordt beschreven hoe het beloningsbeleid het voorafgaande jaar is uitgevoerd. Het beloningsverslag maakt het gemakkelijker voor aandeelhouders om hun rechten uit te oefenen en dwingt bestuurders om verantwoording af te leggen."

In een groot aantal landen (waaronder Nederland) is het al zo dat de aandeelhoudersvergadering het remuneratiebeleid mag vaststellen.  Barnier gaat echter een stap verder want hij wil een betere en jaarlijkse verantwoording in de vorm van een beloningsverslag waar de aandeelhouders over kunnen stemmen. In het beloningsbeleid moet een maximaal beloningsniveau voor bestuurders zijn opgenomen. Ook moet worden toegelicht in hoeverre dit beleid de langetermijnbelangen en duurzaamheid dient.
In het Verenigd Koninkrijk geldt die verantwoordingsplicht en goedkeuring door aandeelhouders overigens al, maar daar is deze opgenomen in de UK Corporate Governance Code (de vrijwillige gedragscode voor beursgenoteerde ondernemingen).
We zien hier dus dat de Europese wetgever niet langer meer genoegen neemt met vrijwilligheid, maar deze maatregel verplichtend in de wet opneemt.
Overigens functioneert say-on-pay al sinds 2011 in de Verenigde Staten, maar dan alleen als een advies van de aandeelhouders, dat het bestuur naast zich neer kan leggen.
Overigens blijkt uit onderzoek van Jesse Eissinger dat dit geen effect heeft gehad op de hoogte van de bestuurdersbeloningen.
Ook collega Bainbridge is niet overtuigd van het nut van deze maatregel:

"Proponents of H.R.1257 or similar federal legislation entitling shareholders to vote on executive compensation must carry their burden of proving three distinct claims: First, that there is an executive compensation problem justifying legislative intervention. Second, say on pay is an effective solution to the problem. Third, that any such legislative intervention should be imposed at the federal level. 
If any of these claims fail, the case for a federal say on pay law collapses. In these remarks, I hope to demonstrate that none of the three holds up to close examination."

Ik merk op dat wij in Europa geen adviserende maar een beslissende bevoegdheid geven aan aandeelhouders over de goedkeuring van de beloning van bestuurders.
Daarnaast moet de het ondernemingsbestuur gaan verantwoorden waarom een directeur zoveel meer verdient dan de gemiddelde werknemer, waarbij het bestuur ook nader moet ingaan op de verhouding tussen het loon van de gemiddelde werknemer en de bestuurderssalarissen.
Ik merk op dat met deze maatregel de baas-koelie ratio in de Europese Unie zijn intrede heeft gedaan.
Over het vermeende nut daarvan heb ik al eerder geschreven, maar dan in negatieve zin.

Naar mijn mening ontbreekt de empirische onderbouwing van de deze maatregel van de commissie.
Het is mooie retoriek, die tegemoet aan een niet te onderkennen volkswoede over de hoge beloningen van bestuurders.

Pas toe of leg uit
Tegelijk met de richtlijn heeft de Europese commissie ook een aanbeveling gedaan over de kwaliteit van de rapportage over corporate governance.
In het actieplan van 2012 over Europees vennootschapsrecht en corporate governance werd het belang van kwalitatief goede toelichting onderstreept, met name voor investeerders, en werd een initiatief van de Commissie aangekondigd ter verbetering van de kwaliteit van rapportage over corporate governance en de kwaliteit van de toelichtingen in het bijzonder.
De commissie meent:

"Passende informatie over afwijkingen van de relevante codes en over de redenen voor deze afwijkingen is zeer belangrijk om ervoor te zorgen dat belanghebbenden met kennis van zaken beslissingen kunnen nemen over ondernemingen. Deze vermindert de informatieasymmetrie tussen de bestuurders en de aandeelhouders van een onderneming en doet derhalve voor deze laatsten de kosten voor controle dalen. De ondernemingen zouden duidelijk moeten aangeven van welke aanbevelingen van de code zij zijn afgeweken en voor elk geval toelichting moeten geven over de manier waarop de onderneming is afgeweken, de redenen voor de afwijking, de manier waarop de beslissing om van een aanbeveling af te wijken, tot stand is gekomen, het tijdskader van de afwijking en de maatregelen die zijn genomen om ervoor te zorgen dat het optreden van de onderneming consistent blijft met de doelstellingen van de aanbeveling en van de code.

Bij het verstrekken van die informatie zouden ondernemingen moeten vermijden gebruik te maken van gestandaardiseerde taal en moeten ingaan op de specifieke context van de onderneming die de afwijking van een aanbeveling verklaart. De toelichting zou gestructureerd moeten worden en zodanig moeten worden gepresenteerd dat zij gemakkelijk kan worden begrepen en gebruikt. Op deze manier zullen aandeelhouders gemakkelijker een constructieve dialoog kunnen aangaan met de onderneming. Een doeltreffende „pas toe of leg uit”-aanpak vereist een efficiënte controle om ondernemingen te motiveren een corporate-governancecode na te leven of de niet-naleving ervan toe te lichten. In het groenboek van 2011 werd vastgesteld dat de door ondernemingen opgestelde verklaringen inzake corporate governance niet naar behoren bleken te worden gecontroleerd en dat weinig lidstaten overheidsinstanties of gespecialiseerde organen de volledigheid van de verstrekte informatie, en met name de toelichtingen, lieten controleren." Ik merk op dat ook in ons land de verschillende monitoringcommissies kritische geluiden hebben laten horen over de kwaliteit van de toelichting van afwijkingen van de Nederlandse Corporate Governance Code. Tot nu toe heeft dat nog niet echt tot verbeteringen geleid. Het is de vraag of deze aanbevelingen van de Commissie wel resultaat boekt.

Conclusie
Zoals altijd vraag ik mij bij voorgestelde wetswijzigingen af of dit tot beter functionerende ondernemingen leidt. Dat is in ieder geval voor "say on pay' nogal discutabel.
De overige maatregelen heb ik niet behandeld, om deze bijdrage niet al te lang te maken.
De reactie van Eumedion, de vereniging van zakelijke beleggers, was in ieder geval positief.
De aanbevelingen over "'pas toe of leg uit" zijn op zich goed, maar het blijft de vraag wat er in de praktijk mee gaat gebeuren.

De Europese Unie en de invoering van het bonusplafond (CRD IV)

De bonuscultuur leidt tot graaien in plaats van groeien: dat lijkt tegenwoordig de maatschappelijke consensus te zijn.
Vooral de beloningen in de financiële sector zorgen voor veel maatschappelijke onvrede. Hierdoor voelden de EU-instanties zich geroepen iets aan de "perverse"bankcultuur te gaan doen. Dit leidde tot verschillende Europese richtlijnen en verordeningen.

De Europese commissie vindt dat de variabele beloning een evenwichtig deel moet uitmaken van de totale beloning, zodat de prikkels tot het nemen van buitensporige risico’s beperkt worden.

In de Capital Requirements Directive (CRD) III, ingevoerd per 1 januari 2011, wordt gesteld dat de

De variabele beloning voor minstens 40% tot 60% uitgesteld worden, afhankelijk van de functie van de werknemer en de hoogte van het uit te keren bedrag.

Maximaal 50% van de variabele beloning mag uitbetaald worden in contanten. De rest moet worden uitbetaald in aandelen of soortgelijke instrumenten.

Voor zowel uitgestelde als niet-uitgestelde uitbetaling in aandelen of soortgelijke instrumenten moet een retentieperiode gelden.

In Nederland heeft dit al tot lokale wetgeving geleid, daarover schreef ik eerder op mijn weblog.

In CRD IV is een maximumratio (bonus cap) voor de variabele beloning vastgesteld (artikel 94). De variabele component van material risk takers ofwel”functionarissen die wezenlijke risico’s aangaan” mag niet meer zijn dan 100% van het vaste salaris.

Alleen 200% als aandeelhouders, eigenaren of leden van de onderneming de verhoging goedkeuren. Daartoe moeten ze een aanbeveling ontvangen van de onderneming.
De aanbeveling bevat de redenen en de reikwijdte van het naar boven vaststellen van de vast-variabele ratio. Minimaal 66% van de bij stemming gerechtigde aandelen is nodig voor goedkeuring.

Maximaal 25% van de totale variabele beloning mag, mits uitbetaald in instrumenten die voor minstens vijf jaar zijn uitgesteld, als korting worden gebruikt en dus niet meetellen voor de bonus cap.

Als (voorlopig) laatste stap heeft de Europese Commissie een verordening aangenomen waarin wordt beschreven welke categorieën medewerkers  (identified staff) nu vallen onder de reikwijdte van de bonus cap van CRD IV.

Het betreft de zogenaamde material risk takers ofwel medewerkers van wie de beroepswerkzaamheden het risicoprofiel van een instelling materieel beïnvloeden.

De commissie hanteert hiervoor kwalitatieve criteria en kwantitatieve criteria.

Kwalitatieve criteria
De vijftien criteria staan in artikel 3 van de verordening en zijn zeer gedetailleerd:

(1)  de medewerker is lid van het leidinggevend orgaan in zijn leidinggevende functie;

(2)  de medewerker is lid van het leidinggevend orgaan in zijn toezichthoudende functie;

(3)  de medewerker is directielid;

(4)  de medewerker moet aan het leidinggevend orgaan verantwoording en rekenschap afleggen voor de werkzaamheden van de onafhankelijke risicobeheerfunctie, compliancefunctie of internecontrolefunctie;

(5)  de medewerker heeft de algehele verantwoordelijkheid voor het risicobeheer binnen een bedrijfseenheid in de zin van artikel 142, lid 1, onder 3), van Verordening (EU) nr. 575/2013 waaraan overeenkomstig artikel 73 van Richtlijn 2013/36/EU intern kapitaal is toebedeeld dat ten minste 2 % van het interne kapitaal van de instelling uitmaakt (een "materiële bedrijfseenheid");
(6)  de medewerker staat aan het hoofd van een materiële bedrijfseenheid;

(7)  de medewerker heeft leidinggevende verantwoordelijkheid in één van de in punt 4) bedoelde functies of in een materiële bedrijfseenheid en rapporteert rechtstreeks aan een overeenkomstig punt 4) of 5) aangewezen medewerker;

(8)  de medewerker heeft leidinggevende verantwoordelijkheid in een materiële bedrijfseenheid en rapporteert rechtstreeks aan de medewerker die aan het hoofd van die eenheid staat;

(9)  de medewerker staat aan het hoofd van een functie die verantwoordelijk is voor juridische zaken, financiën met inbegrip van fiscaliteit en budget, personele middelen, beloningsbeleid, informatietechnologie of economische analyse;

(10)  de medewerker is verantwoordelijk voor, of is lid van, een comité dat verantwoordelijk is voor het beheer van een in de artikelen 79 tot en met 87 van Richtlijn 2013/36/EU genoemde risicocategorie, met uitzondering van kredietrisico en marktrisico;

(11)  met betrekking tot blootstellingen aan kredietrisico van een nominaal bedrag per transactie dat 0,5 % van het tier 1-kernkapitaal van de instelling uitmaakt en ten minste 5 miljoen EUR beloopt:

7. (a)  de medewerker is verantwoordelijk voor kredietvoorstellen of het structureren van kredietproducten, die tot dergelijke blootstellingen aan kredietrisico kunnen leiden; of
8. (b)  de medewerker is bevoegd een besluit over dergelijke blootstellingen aan kredietrisico te nemen, goed te keuren of tegen te houden; of
9. (c)  de medewerker is lid van een comité dat bevoegd is het in punt a) of b) bedoelde besluit te nemen;

(12)  met betrekking tot een instelling waarvoor de in artikel 94 van Verordening (EU) nr. 575/2013 opgenomen afwijking voor kleine handelsportefeuilleactiviteiten niet van toepassing is:

7. (a)  de medewerker is bevoegd een besluit te nemen, goed te keuren of tegen te houden over transacties in de handelsportefeuille die gezamenlijk één van de volgende drempelwaarden overschrijden:

• (i)  wanneer de standaardbenadering wordt gevolgd, een eigenvermogensvereiste voor marktrisico's dat 0,5 % of meer van het tier 1-kernkapitaal van de instelling uitmaakt; of
• (ii)  wanneer een internemodellenbenadering is goedgekeurd voor regelgevingsdoeleinden, 5 % of meer van de interne VaR (value-at-risk)- limiet van de instelling voor blootstellingen van de handelsportefeuille op een betrouwbaarheidsinterval van 99% (eenzijdig betrouwbaarheidsinterval); of

7. (b)  de medewerker is lid van een comité dat bevoegd is het in punt a) vastgestelde besluit te nemen;
8. 
   

(13)  de medewerker heeft leidinggevende verantwoordelijkheid voor een groep medewerkers die individuele bevoegdheden hebben om transacties voor de instelling te verrichten en aan één van de volgende voorwaarden is voldaan:

13. 1. (a)  de som van die bevoegdheden is gelijk aan of overschrijdt een in punt 11, onder a), punt 11, onder b), of punt 12, onder a), i), vastgestelde drempelwaarde;
       
    2. (b)  wanneer een internemodellenbenadering is goedgekeurd voor regelgevingsdoeleinden, die bevoegdheden zijn gelijk aan 5 % of meer van de interne VaR (value-at-risk)-limiet van de instelling voor blootstellingen van de handelsportefeuille op een betrouwbaarheidsinterval van 99% (eenzijdig betrouwbaarheidsinterval). Wanneer de instelling geen VaR op het niveau van die medewerker berekent, worden de VaR-limieten van de medewerkers onder zijn leiding opgeteld;
       

(14)  met betrekking tot besluiten waarbij de invoering van nieuwe producten wordt goedgekeurd of tegengehouden:

1. (a)  de medewerker is bevoegd dergelijke besluiten te nemen; of
2. (b)  de medewerker is lid van een comité dat bevoegd is dergelijke besluiten te nemen;

(15)  de medewerker heeft leidinggevende verantwoordelijkheid voor een medewerker die aan één van de in de punten 1) tot en met 14) vastgestelde criteria voldoet.

Ik heb de volledige opsomming maar gegeven en ik hoop dat u, net als ik, met toenemende verbijstering deze opeenstapeling van ingewikkelde criteria hebt gelezen.

Wat voor onzinnige redeneringen heb je nodig om medewerkers aan te wijzen die onder de regeling vallen?

Ik vind benaming voor deze medewerkers "identified staff" ook al zo potsierlijk.

Je mag het niet zeggen, maar het klinkt als "we hebben je in het vizier en nemen je te pakken."

Kwantitatieve criteria
Een medewerker wordt geacht het risicoprofiel van een instelling materieel te beïnvloeden, wanneer aan een van de volgende criteria is voldaan:

• aan de medewerker in het voorgaande boekjaar een totale beloning van 500.000 euro is toegekend;
• de medewerker behoort tot de 0,3% van de medewerkers, afgerond op het volgende gehele getal, aan wie in het voorgaande boekjaar de hoogste totale beloning is toegekend;
• aan de medewerker in het voorgaande boekjaar een totale beloning is toegekend die gelijk is aan of meer bedraagt dan de laagste totale beloning die in dat boekjaar aan een directielid is toegekend, of de medewerker voldoet aan één van de criteria in artikel 3, onder 1), 3), 5), 6), 8), 11), 12), 13) of 14).

U begrijpt dat het hier gaat om veelverdienende medewerkers.

Toegegeven, een salaris van 5 ton is ook veel, maar wie legt me nu eens uit waarom voor dit bedrag is gekozen?

Reacties uit de markt

U zult begrijpen dat de financiële instellingen nu niet bepaald blij zijn met deze vergaande en gedetailleerde richtlijnen.

Zo wordt er geen rekening gehouden met proportionaliteit, omdat de activiteiten van ondernemingen die onder de CRD vallen aanzienlijk kunnen verschillen en de risico's die aan de activiteiten verbonden zijn dus ook.

In een interessante scriptie van Jasper Hendriks van Tilburg University valt te lezen dat uit een onderzoek van Towers Watson blijkt dat Europese banken 65% meer Identified Staff hebben dan onder de oude CRD III-regels. Vooral de Britse bankiers zullen hard getroffen worden. Zo voorspelde de Britisch Bankers Association dat wereldwijd meer dan 35.000 werknemers aan de remuneratieregels zullen moeten voldoen. Twee derde daarvan zou in Engeland werkzaam zijn, grotendeels in de Londense City. Dat is dan ook de reden dat de engelse regering bij het Europese Hof van Justitie in beroep is gegaan.

Een ander probleem van deze bepalingen is dat sommige functies onder de definitie van Identified Staff vallen, terwijl zij over het algemeen geen materiële risico's kunnen nemen. Een hoofdeconoom bij een bank die meer dan 500.000 euro verdient zal altijd als Identified Staff worden geïdentificeerd terwijl hij of zij geen materiële risico's zal initiëren.

Ook zet de Europese Commissie de banken in Europa op achterstand met de rest van de wereld die niet aan dergelijke maatregelen is onderworpen. Voor bepaalde functies is er veel concurrentie op de arbeidsmarkt en het invoeren van een bonuscap zet Europese banken op een achterstand als het gaat om de betaling van personeel. Geld is nu eenmaal voor een deel van de werknemers een belangrijke drijfveer. Ondernemingen die niet hoeven te voldoen aan de bonus cap hebben wat dat betreft een concurrentievoordeel.

Ontwijkgedrag

Met invoering van de remuneratiebepalingen van de CRD IV ontstaat er in ieder geval een complex nieuw stuk wetgeving. Dat betekent een gouden toekomst voor de medewerkers van de compliance afdelingen en de toezichthouders.

Los daarvan wordt het interessant om te zien welke constructies bedacht gaan worden om de bepalingen van het bonusplafond te gaan ontwijken.

Ironisch genoeg is een daarvan al bedacht door de kamerleden Weekers en Vroonhoven-Kok. In een door hen in december 2010 ingediend en aangenomen amendement geldt dat de rechtsverhouding tussen bestuurder en beursgenoteerde vennootschap niet wordt aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.
De nieuwe verordening van de EU geldt alleen voor medewerkers (in loondienst) en niet voor de inzet via een overeenkomst tot opdracht van functionarissen. Het lijkt er op dat dit amendement daarop al preludeerde, of ben ik dan te cynisch?

Dat brengt me wel gelijk op de ongetwijfeld stortvloed van nieuwe constructies om deze wetgeving te omzeilen.
In de eerder genoemde scriptie van Jasper Hendriks worden er een aantal genoemd:

• verhogen van het basissalaris om de totale loonsom op een aanvaardbaar peil te houden
• periodieke uitkeringen, die tijdelijk als extra worden uitgekeerd, zoals Barclays wil gaan doen
• uitbetaling in aandelen of soortgelijk instrumenten van een vast deel van het salaris
• salarissplitsing door een werknemer twee of meer afzonderlijke arbeidscontracten aan te bieden, waarvan er slechts een onder de CRD IV valt
• een management-BV waardoor de bankier geen arbeidsovereenkomst met de bank heeft
• het inrichten van een partner systeem, waarbij een aantal medewerkers een deel van de winst krijgen
• zetelverplaatsing naar een land buiten de EU waardoor de bonuscap niet meer van toepassing is
• nationale implementatie, waarbij per land kan worden afgeweken bij de implementatie van de richtlijnen. 

U kunt er overigens zeker van zijn dat er de komende tijd nog meer vernuftige constructies worden bedacht om de bepalingen van CRD IV te omzeilen. Feit is en blijft dat de Europese financiële industrie hierdoor op achterstand wordt gezet als het gaat om het aantrekken van toptalent vanuit de hele wereld.

Conclusie
Ik ben al met al niet zo blij met deze wetgeving.
Begrijp me goed, ik heb ook een dodelijke hekel aan het graaigedrag van bankiers en andere topbestuurders.
Ik betwijfel alleen of we hier wel de goede weg inslaan.
Stringente en gedetailleerde Europese wetgeving voor een hele sector, zonder onderscheid naar grote en complexiteit van de betrokken instelling is niet de goede weg.
Dat Europa vanuit een soort, bijna utopische opvatting, voorop wil lopen is alleen maar schadelijk voor een belangrijke sector van de Europese economie.
Waarom denkt u dat andere landen, zoals Amerika deze weg niet kiezen?
Ik zou bijna Louis van Gaal citeren: Ben ik nou degene die zo slim is, of ben jij nou zo dom?