zondag 29 maart 2015

Vonnis agenderingsrecht bij Fugro

In het afgelopen vrijdag gepubliceerde vonnis van de Haagse kortgedingrechter staat te lezen dat Boskalis niet kan eisen dat Fugro een beschermingswal ter stemming voorlegt aan de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA).
Hiermee komt Boskalis op het terrein van de strategie van de onderneming en die is voorbehouden aan het bestuur.
Een uitspraak die Boskalis naar mijn mening had mogen verwachten omdat het recht van agendering nu eenmaal door de wetgever bewust beperkt is gehouden.

Het recht van agendering
De rechtbank stelt in het vonnis (2.4) dat . . . "Volgens artikel 2:114a, lid 7 en lid 8, van het Burgerlijk Wetboek (BW) en artikel 28, lid 7 en lid 8, van de statuten van Fugro heeft een aandeelhouder met een belang van meer dan drie procent het recht een verzoek tot agendering in te dienen op de Algemene Vergadering in de vorm van een met redenen omkleed verzoek of een voorstel tot een besluit."

Alhoewel ik geen jurist ben is dit een vreemde constatering, omdat met ingang van 1 juli 2013 dit artikel gewijzigd is en de tekst luidt:
  • 1. Een onderwerp, waarvan de behandeling schriftelijk is verzocht door een of meer houders van aandelen die alleen of gezamenlijk tenminste drie honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, wordt opgenomen in de oproeping of op dezelfde wijze aangekondigd indien de vennootschap het met redenen omklede verzoek of een voorstel voor een besluit niet later dan op de zestigste dag voor die van de vergadering heeft ontvangen. In de statuten kan het vereiste gedeelte van het kapitaal lager worden gesteld en de termijn voor indiening van het verzoek worden verkort.
  • 2. Voor de toepassing van dit artikel worden met de houders van aandelen gelijkgesteld de houders van de certificaten van aandelen die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven.
  • 3. Tenzij de statuten anders bepalen, wordt aan de eis van schriftelijkheid van het verzoek als bedoeld in lid 1 voldaan indien dit verzoek elektronisch is vastgelegd.


Mogelijk heeft de rechter een verouderde uitgave gebruikt en dat is een uiterst curieuze fout, maar een feit blijft wel dat dit artikel ook in de huidige versie spreekt van zowel een onderwerp, waarvan de behandeling schriftelijk is verzocht” door de aandeelhouder, als van een “voorstel voor een besluit” dat deze aandeelhouder kan doen en door het bestuur op de agenda geplaatst (en in stemming gebracht) dient te worden.

Achtergrond van het recht tot agendering
In 2004 was de voornaamste reden voor de wetgever voor de invoering van het agenderingsrecht het verbeteren van de AVA als forum voor informatie-uitwisseling.
In de parlementaire behandeling van het voorgestelde artikel is de vraag aan de orde gekomen hoever dat agenderingsrecht nu daadwerkelijk reikt.
Vanuit de regering is toen duidelijk gemaakt dat het bestuur geen gevolg hoeft te geven aan een verzoek een voorstel in stemming te brengen als dat ertoe zou leiden dat aandeelhouders zich geven op het gebied dat in de vennootschappelijke organisatie is voorbehouden aan het bestuur (waartoe in het bijzonder de strategie).
Anders geformuleerd: er kan weliswaar over worden beraadslaagd maar wanneer de AVA geen bevoegdheid bezit er over te besluiten zal de voorzitter van de vergadering dat onderwerp niet ter stemming hoeven te brengen.
Ik verwijs hiervoor ook naar de uitspraak van de Hoge Raad (HR 9 juli 2010, NJ 2010/544) in het bekende ASMI arrest waarin helder wordt gesteld de strategie van de vennootschap een aangelegenheid is van het bestuur en het aan het bestuur is om te beoordelen of, en in hoeverre, het wenselijk is daarover in overleg te treden met de externe aandeelhouders.

Ook is het belangrijk dat het punt voldoende is gemotiveerd.
Een motivering maakt een duidelijke agenda mogelijk die voldoende informatie verschaft aan de aandeelhouders. 
Zie hierover de verklaring van de minister in Kamerstukken II, 2008/2008, nummer 31746, 7, pagina 10 en 12.
Ook kan het bestuur weigeren een onderwerp op de agenda te zetten als een zwaarwegend belang van de vennootschap zich daartegen verzet (art. 2:107 lid 2 BW).
Daarnaast kan een rechthebbende geen misbruik maken van zijn rechten als dat in strijd is met het beginsel van redelijkheid en billijkheid volgens artikel 2:8 BW.

Het vonnis
Boskalis mag op grond van het voorgaande wel degelijk vragen dat de beschermingsconstructie, een onderdeel van de bestuurlijke strategie, onderwerp van gesprek vormt op de AVA.
Het bestuur hoeft echter geen gehoor te geven aan het verzoek om hierover te stemmen.
Daarmee wordt het terrein betreden dat voorbehouden is aan het bestuur en daarover gaan de aandeelhouders niet.
Anders geformuleerd, de aandeelhouders kunnen het bestuur geen opdrachten geven over zaken die expliciet zijn voorbehouden aan het bestuur.
Wat mij betreft een terechte conclusie, aandeelhouders horen niet op de stoel van het bestuur te gaan zitten en zich vergaand te bemoeien met de dagelijkse gang van zaken in de vorm van instructies.

Tenslotte nog dit.
Gezien de wettekst en de toelichting tijdens de parlementaire behandeling, mede gezien ook de jurisprudentie, is het voor mij verbazingwekkend dat Boskalis besloten heeft hierover een rechtszaak te beginnen. Het verlies stond eigenlijk al bij voorbaat vast.
Wel was het hele spektakel weer goed voor een paar mooie citaten: "duistere Antilliaanse constructie" en een constructie "uit de tijd van de Slag bij Nieuwpoort.'
Voor wie meer wil weten over beschermingsconstructies, ik verwijs  u met plezier naar een publicatie van Nyenrode hierover, van de hand van Visser en Stegeman.
De komende AVA zal er ongetwijfeld nog verder worden gesproken over deze zaak.
Het Financieele Dagblad meldt:
 "Volgens een woordvoerder van Fugro komt de beschermingswal — zoals eerder al de bedoeling was — als bespreekpunt aan de orde bij punt 3 van de agenda: het verslag van de raad van bestuur. Bij het onderdeel ‘recente ontwikkelingen’ zal het bestuur onder meer ingaan op de discussie rond de gewraakte beschermingswallen. ‘Aandeelhouders en houders van certificaten worden uitgenodigd om hierover te discussiëren.’"
Wordt vervolgd.

Naschrift:
Collega Bas Steins Bisschop heeft een column geschreven als antwoord op dit weblog op de website van het Nyenrode Corporate Governance Instituut. Van harte aanbevolen (link)!!

In een later weblog kom ik tot de conclusie dat ik het niet bij het rechte eind heb.
Voor een uitgebreide analyse zie deze link.

zondag 22 maart 2015

De beschermingsconstructies van Fort Fugro

Het geschil tussen Fugro en Boskalis over een van de beschermingsconstructies is afgelopen dinsdag in een kort geding gewonnen door Fugro.
Hierdoor staan beschermingsconstructies in een klap weer in het nieuws.
Toch is Fugro helemaal geen uitzondering. In hoofdstuk 9 van mijn boek Grondslagen van Corporate Governance behandel ik zes in ons land veelgebruikte beschermingsconstructies en een vijftal in Amerika gebruikelijke voorbeelden van de zgn. Pandoraconstructies.

Beschermingsmaatregelen zijn er dan ook in velerlei vormen. In Nederland zijn er drie zeer populair: de certificering van aandelen (geen stemrecht bij beleggers), prioriteitsaandelen toekennen (dat geeft zeggenschap op specifieke onderdelen, zoals bestuursbenoemingen) en het geven van optierechten op preferente aandelen (dat leidt tot vermindering van stemrecht aan bestaande aandeelhouders. Al deze rechten worden ondergebracht in stichtingen, die volgens de statuten veelal onafhankelijk opereren van de vennootschap.

Volgens een interessant overzicht in het Financieele Dagblad hebben in de AEX 18 bedrijven enige vorm van bescherming aangelegd. Van de 23 bedrijven in de Midkap-index zijn er slechts zeven zonder zo'n constructie.
Fugro is een opvallende onderneming in dit overzicht omdat het maar liefst drie beschermingswallen heeft opgeworpen tegen mogelijke vijandige overnames.

Certificaten van aandelen
Van Fugro worden geen aandelen op de beurs verhandeld maar certificaten van aandelen. Deze worden uitgegeven door de Stichting Administratiekantoor Fugro, dat zelf de aandelen houdt.
Deze stichting heeft het stemrecht op de aandelen op de aandeelhoudersvergadering en mag stemmen op alle aandelen van daar niet vertegenwoordigde beleggers.
De certificaathouders mogen overigens wel bij de Stichting een stemvolmacht opvragen teneinde zelf aan de aandeelhoudersvergadering deel te nemen.

Uitgifte van preferente aandelen in Fugro
Fugro kent ook de mogelijkheid om preferente aandelen te geven aan een andere stichting, de Stichting Beschermingspreferentie aandelen Fugro. Bij Fugro is dit maximaal het aantal uitstaande aandelen voor bemoeienis van de stichting minus  één  aandeel. De invloed van de gewone aandeelhouders is ook daarmee in een keer tot nul gereduceerd.

Uitgifte van preferente aandelen in twee cruciale dochters van Fugro
Twee dochterbedrijven van Fugro, de beide op Curaçao zetelende Fugro Consultants International en Fugro Financial International, hebben aan een aparte Stichting Continuïteit Fugro de mogelijkheid gegeven om (via een calloptie) preferente aandelen in beide dochters te nemen. In feite worden daarmee bij een vijandig overnamebod de operationele activiteiten uit het beursgenoteerde bedrijf onttrokken.
Men noemt een dergelijke constructie de kroonjuwelenbescherming omdat een bevriende stichting voor een klein bedrag de belangrijkste onderdelen van het concern kan overnemen.
Hierdoor koopt degene die een vijandig bod wil uitbrengen in feite een lege onderneming en dat is natuurlijk niet de bedoeling.

Boskalis heeft inmiddels zijn belang in Fugro verder uitgebouwd en heeft nu ruim een kwart (25,1 procent) van de aandelen in handen.
Boskalis stapte in november 2014 in bij Fugro met een belang van rond de 15% en breidde dat in januari 2015 uit naar ruim 20%. Dat heeft geleid tot veel speculatie op een aanstaand overnamebod, maar Boskalis houdt vol dat het daar niet op uit is.
Afgelopen dinsdag stonden de twee maritieme dienstverleners nog tegenover elkaar in de Rechtbank in Den Haag.
Boskalis wilde een stemming afdwingen tijdens de komende aandeelhoudersvergadering over de derde beschermingswal die Fugro kan inzetten tegen een vijandige overname. De rechter wees die eis echter af.
Voorlopig is daarmee de belegering van Fort Fugro door Boskalis nog niet erg succesvol.

Is zo'n constructie effectief?
Daarover zijn de meningen verdeeld.
Bescherming is comfortabel voor het bestuur omdat ze daarmee een vijandige koper (tijdelijk, want de meeste beschermingsconstructies gelden maar voor een bepaalde tijd) op afstand kunnen houden.
Voor de aandeelhouder is bescherming niet zo gunstig omdat ze daardoor een minder gunstig bod op de aandelen ontvangen.
Door de inzet van een beschermingsconstructie staan de zittende aandeelhouders ook ineens buiten spel, omdat ze niets meer te vertellen hebben.
Dat betekent ook dat het bestuur aan de macht is en meer te zeggen heeft dan de aandeelhouders.
Deze (tijdelijke) onbalans in de zeggenschapsverhoudingen is in principe geen goede zaak.
De reden daarvoor is dat het allerbelangrijkste principe van aandeelhouderschap (one share, one vote) daarmee wordt doorbroken.
Natuurlijk kan het bestuur stellen dat de beoogde overname niet in het belang is van de vennootschap.
Uiteindelijk zijn het de aandeelhouders die daarover in de aandeelhoudersvergadering moeten beslissen.

vrijdag 20 maart 2015

Topvrouwen

Het zal u niet ontgaan zijn dat minister Jet Bussemaker samen met VNO NCW een databank heeft opgericht van 295 vrouwelijke topmanagers die kwalificeren voor het commissariaat. Het is de bedoeling om talentvolle vrouwen die tot nu toe onder de radar blijven, naar voren te schuiven.
Bedrijven zijn weliswaar niet verplicht om te werven uit deze talentenpoel, maar ze moeten er wel aan denken dat als deze poging tot zelfregulering niet lukt de minister van plan is een quotumwet uit te vaardigen.

Te weinig topvrouwen?
De achtergrond van dit initiatief is de uitspraak van de voorzitter van de werkgeversorganisatie VNO NCW dat er domweg onvoldoende capabele vrouwen zouden zijn.
Volgens Bussemaker zijn er genoeg en daar is deze database het bewijs van.
De overheid treedt hiermee op als headhunter en dat is al een vreemde zaak.
Het is bovendien de vraag wie uitmaakt wie er op de lijst komt en op basis van welke criteria.
Op de website topvrouwen.nl staan de volgende criteria vermeldt om op deze 'chicklist te komen':
  • "Bestuurlijke/senior managerial ervaring
  • Inzicht in complexe, grote organisaties
  • Ervaring met strategische besluitvormingsprocessen
  • Inzet om zelf een ‘endorsement’ te verkrijgen van een commissaris van de Top 200 bedrijven in Nederland
  • Bereidheid om op verzoek van de consultant van Topvrouwen.nl het gesprek aan te gaan met een mentor."
Board ready
Als je aan deze criteria voldoet ben je "board ready' volgens Bussemakers Headhunters.

Ik waag dat te betwijfelen want deze criteria zijn nog lang niet voldoende en bovendien boterzacht.
Daarbij is deze databank een oplossing voor een schijnprobleem.
Ik heb op dit weblog al meerdere malen betoogd tegen de verenging van het begrip diversiteit tot een discussie over louter en alleen geslacht.
Diversiteit betekent ook aandacht voor minderheden zoals allochtonen, seksuele geaardheid e.d. Diversiteit betekent ook aandacht voor achtergrond, ervaring, nationaliteit e.d.

Ik krijg daar, net als Barbara Baarsma, zo langzamerhand "chronische jeuk" van.
Die kriebels worden alleen maar erger als ik het ingezonden stuk van Agnes Jongerius in de Volkskrant lees.
In een daverend feministisch betoog komt Agnes op voor de vrouwen:
"De 'old boys' nemen op hun beurt weer 'new old boys' aan. Dat is namelijk wel zo makkelijk, want ze kennen de sociale codes, hebben geen baarmoeder en dus ook niet al te veel verlof nodig."
Dat maakt dat, volgens Agnes, het Nederlandse bedrijfsleven nog steeds aan deze tunnelvisie lijdt waardoor onvoldoende gebruik wordt gemaakt van de talenten van vrouwen.
Nog een citaat:
"Het feminisme van nu gaat over gelijkheid van inkomen, status en waardering voor vrouwen. Het kan niet zo zijn dat wij afzien van streven naar gelijke kansen, omdat bedrijven het te veel moeite vinden om op zoek te gaan naar talentvolle vrouwen" 
Helaas Agnes, grote ondernemingen leiden is topsport, of je nu wel of geen baarmoeder hebt.
Het feministische argument van gelijke behandeling gaat voorbij aan het feit dat je allereerst de capaciteiten en ervaring moet bezitten om in de top te kunnen functioneren.
Pas dan kunnen kwaliteit en diversiteit elkaar versterken.

Belangrijk in deze discussie is dan ook de constatering van het CBS dat vrouwen vaker in deeltijd werken dan mannen. Dat is ook een verklaring voor de achterstand van vrouwen in managementposities. Als mannen en vrouwen voltijds werken blijkt dat er net zoveel managers zijn van beide seksen.
Zou het zo zijn dat die baarmoeder dan toch in de weg zit?