donderdag 1 december 2016

Kapitalistische honden

Het Financieele Dagblad berichtte vandaag over het laatste overnamevoorstel van de Belgen op PostNL:
"Na drie mislukte pogingen voor een overname van PostNL lanceerde BPost woensdagavond een vierde overnamevoorstel. Het Belgische postbedrijf verhoogt de prijs van het bod tot €5,75 per aandeel PostNL, bijna €0,38 boven de waarde van het vorige bod. Daarnaast geeft het bedrijf garanties omtrent de Nederlandse zorgen over het aandeel van de Belgische staat in het bedrijf. Volgens Bpost is het bod het 'beste en laatste voorstel'."
Ik moest gelijk weer denken aan de woedende reacties van kamerleden op het eerste bod. Daarbij was die van PvdA-kamerlid Mei Li Vos in de Telegraaf van 12 november de meest opvallende:
"Ik ben ontzettend voor vrijhandel, maar dat betekent niet dat we alles maar aan de kapitalistische honden over moeten leveren."
Voor de Tweede Kamer is de maat vol, volgens hen wordt de BV Nederland "verkwanseld" aan het buitenland.

Nu zou je van mevrouw Vos een goed onderbouwde reactie mogen verwachten. Deze politica is immers universitair afgestudeerd in de politicologie en zelfs gepromoveerd.
Dan verwacht je niet een nogal onlogische redenering dat je wel in vrijhandel gelooft maar niet in de gevolgen van een vrije markt.
Dan verwacht je evenmin dat de statige Belgische Bpost wordt uitgemaakt voor een kapitalistische hond, terwijl je heel goed weet de Belgische overheid de meerderheid van de aandelen bezit.
De onderbuik wint het hier duidelijk van het gezond verstand. Je zou bijna zeggen dat al ons gemeenschapsgeld voor haar studie slecht besteed is.

In een vrije Europese markt geeft uiteindelijk de betaalde prijs de doorslag, omdat dan de aandeelhouders zullen instemmen met de overname en hun aandelen aan de overnemende partij zullen verkopen.
Zo werkt dat in een vrije handel.

Natuurlijk kan het bestuur van PostNL nog tegenstribbelen en het bod afwijzen. Natuurlijk kan de beschermingsconstructie van PostNL worden geactiveerd. Met een zogenoemde gifpil kan de Stichting Continuïteit PostNL ervoor zorgen dat PostNL niet wordt overgenomen. Deze bevriende stichting kan met de uitgifte van nieuwe aandelen PostNL ervoor zorgen dat het totaal aantal aandelen meer dan verdubbelt. Die nieuwe aandelen worden geplaatst bij de stichting die daarmee een meerderheid van de aandelen krijgt en dus een meerderheid in PostNL. Zo wordt de aanvaller buitenspel gezet, omdat deze nooit de meerderheid van de aandelen kan verkrijgen.

Ik teken daarbij aan dat de Hoge Raad met de RNA-beschikking in 2003 een algemeen toetsingskader heeft geformuleerd voor het toelaten van een dergelijke constructie:

  1.  de bescherming moet noodzakelijk zijn om tijdelijk de status quo binnen de vennootschap te bewaren;
  2. de (tijds)ruimte die door de bescherming wordt gecreëerd, moet worden benut voor verder overleg tussen de betrokken partijen; en 
  3. de wijze waarop de bescherming gestalte krijgt, moet adequaat en proportioneel zijn ten opzichte van het (gepercipieerde) dreigende gevaar.
Later heeft de Ondernemingskamer in de zaak tussen Stork en de activistische hedge funds Centaurus en Paulson nog geoordeeld dat:
Een beschermingsconstructie in beginsel niet verder kan strekken dan dat het bestuur en de raad van commissarissen gedurende een zekere tijd de gelegenheid wordt gegeven zich te vergewissen van de voornemens van een aandeelhouder die overwegende zeggenschap wenst te verkrijgen, om met hem te kunnen overleggen over diens opvattingen over het door hem wenselijk geachte beleid.
In mijn bespreking van de beschermingsconstructie bij Fugro gaf ik al aan dat de meningen verdeeld zijn over de effectiviteit van een beschermingsconstructie.
Ik schreef toen:
"Bescherming is comfortabel voor het bestuur omdat ze daarmee een vijandige koper (tijdelijk, want de meeste beschermingsconstructies gelden maar voor een bepaalde tijd) op afstand kunnen houden.Voor de aandeelhouder is bescherming niet zo gunstig omdat ze daardoor een minder gunstig bod op de aandelen ontvangen.Door de inzet van een beschermingsconstructie staan de zittende aandeelhouders ook ineens buiten spel, omdat ze niets meer te vertellen hebben.Dat betekent ook dat het bestuur aan de macht is en meer te zeggen heeft dan de aandeelhouders.Deze (tijdelijke) onbalans in de zeggenschapsverhoudingen is in principe geen goede zaak.De reden daarvoor is dat het allerbelangrijkste principe van aandeelhouderschap (one share, one vote) daarmee wordt doorbroken.Natuurlijk kan het bestuur stellen dat de beoogde overname niet in het belang is van de vennootschap.Uiteindelijk zijn het de aandeelhouders die daarover in de aandeelhoudersvergadering moeten beslissen."
Ook in dit geval geldt deze redenering.
Ongeacht wat de politiek daar nu van vindt.
Wil men dit veranderen dan moet er nieuwe wetgeving komen om er voor te zorgen dat de voor ons land belangrijke ondernemingen niet in buitenlandse handen vallen.
In dat licht bezien is het ronduit belachelijk dat de Tweede Kamer een motie heeft aangenomen (van mevrouw Vos) waarin de Stichting Continuïteit PostNL werd verzocht "de beschermingsconstructie in werking te zetten."
Voor alle duidelijkheid, daarover gaat ons parlement niet. De stichting heeft niets te maken met wat de Kamer daarvan vindt. Dat weet me in politiek den Haag natuurlijk ook wel, maar dit geeft wel aan hoe warrig men omgaat met voormalige staatsondernemingen die men heeft geprivatiseerd.

Dit wil overigens niet zeggen de Nederlandse overheid helemaal machteloos staat tegenover Bpost. Een overname zal namelijk wel moeten voldoen aan de eisen van de Autoriteit Consument en Markt (ACM). Als een samensmelting van de twee postbedrijven te veel marktmacht oplevert, kan de deze extra voorwaarden stellen.

Ondertussen neemt de druk toe van drie grootaandeelhouders willen dat het concern alsnog praat met de Belgen.
Wordt vervolgd.

vrijdag 18 november 2016

Meavita-zaak moet opnieuw behandeld worden

De Hoge Raad heeft besloten dat de Ondernemingskamer opnieuw moet bepalen of er sprake was van wanbeleid bij de failliete thuiszorgorganisatie Meavita.
Hiermee neemt de Raad het advies over van advocaat-generaal Vino Timmerman, dat in een eerder weblog al door mij besproken is.
Het persbericht meldt:
"De ondernemingskamer heeft op 2 november 2015 geoordeeld dat sprake is geweest van wanbeleid binnen het Meavita-concern en dat de kosten van het voorbereidend onderzoek naar het beleid kunnen worden verhaald op diverse bestuurders en commissarissen. Maar volgens de Hoge Raad was een van de rechters die deze uitspraak deed al met pensioen toen de tekst van de uitspraak werd vastgesteld. Er moet een volledig nieuwe beoordeling van de zaak plaatsvinden. De Hoge Raad maakt ook enkele opmerkingen naar aanleiding van de uitspraak van de ondernemingskamer, onder meer dat voor verhaal van onderzoekskosten op bestuurders of commissarissen is vereist dat hen persoonlijk een verwijt van het wanbeleid kan worden gemaakt."
De Hoge Raad stelt voor wat betreft het laatste vast dat uit de overwegingen van de Ondernemingskamer onvoldoende blijkt in hoeverre zij die verwijtbaarheid heeft betrokken in haar beslissingen.
Voor wat betreft de pensionering van een van de rechters stelt de Hoge Raad:
"Een beschikking wordt gewezen wanneer alle rechters die over de zaak oordelen, de tekst van de uit te spreken beschikking hebben vastgesteld.” "Nadat een rechter is gedefungeerd, kan hij niet meer als ′rechter′ in de zin van deze voorschriften worden aangemerkt.” 
Deze uitspraak volgt het advies van de advocaat-generaal Timmerman volledig, zoals werd verwacht.

dinsdag 6 september 2016

Hoge Raad kraakt vonnis Meavita

Advocaat-generaal Timmerman adviseert in zijn conclusie de Hoge Raad om het vonnis van de Ondernemingskamer te vernietigen waarin wanbeleid van het Meavita-concern werd vastgesteld.
Een aantal bestuurders en commissarissen van Meavita hadden cassatieberoep tegen de beschikking van de Ondernemingskamer aangetekend.
In dat beroep spelen twee zaken een belangrijke rol:
  • het feit dat de beschikking niet is gegeven door het vereiste aantal rechter en daarom nietig is;
  • het feit dat het verhaal van de onderzoekkosten niet juist is gebeurd omdat dit onvoldoende is gemotiveerd.
Voorgeschreven aantal rechters
De Ondernemingskamer vermeld dat de beschikking op 6 juni 2014 is "gegeven. De uitspraak heeft echter pas op 2 november 2015 plaatsgevonden.
De advocaat-generaal stelt daarom:
"dat het geven van een beschikking of wijzen van een vonnis plaatsvindt wanneer alle rechters die over zaak beslissen zich met de uiteindelijke tekst van de uitspraak hebben verenigd. De advocaat-generaal acht het uitgesloten dat dit op 6 juni 2014 is gebeurd, onder andere omdat het doen van de uitspraak na 6 juni 2014 verschillende keren is uitgesteld (voor het laatst op 27 oktober 2015) en de desbetreffende uitspraak 191 pagina’s telt. In de zaak over Meavita levert het voorgaande een probleem op, omdat de voorzitter van de ondernemingskamer per 1 mei 2015 vanwege het bereiken van de leeftijd van zeventig jaar zijn functie heeft neergelegd. Het gevolg hiervan is dat de Meavita-beschikking niet is tot stand gekomen met het voorgeschreven aantal rechters. Dit leidt naar het oordeel van de advocaat-generaal tot nietigheid van de wanbeleid-beschikking." 
Nu zult u denken dat dit wel een erg formeel argument is, maar dat is niet juist. Timmerman wijst er op dat de Ondernemingskamer er blijkbaar vanuit gaat dat een vonnis al kan zijn gewezen voordat alle rechters hebben ingestemd met de uiteindelijke tekst van de uitspraak. Timmermand vindt dat onjuist. Zo stelt hij in zijn uitspraak (nr. 3.22):
"Niet alleen het vellen van het oordeel en het benoemen van de (belangrijkste) gronden van dat oordeel behoort tot de kern van het rechterlijk werk, maar ook het op schrift stellen van het oordeel en de motivering daarvan. Het gaat daarbij niet alleen om de grote lijnen van de rechterlijk beslissing, maar ook om de – precieze – bewoordingen waarin deze op schrift is gesteld. De rechter – of, in een meervoudige samenstelling: iedere rechter – is voor het gehele definitieve vonnis verantwoordelijk. Hierbij is van belang dat rechters door het op schrift stellen worden gedwongen de deugdelijkheid van de oorspronkelijk gekozen oplossing te onderzoeken.20 Dit is temeer van belang in complexere zaken, waarin soms (zeer) vele afzonderlijke beslispunten aan de orde zijn."
Volgens hem kan er van worden uitgegaan dat de tekst van de beschikking pas nadat de voorzitter van de Ondernemingskamer met pensioen was gegaan, definitief is vastgesteld. Daardoor is het vonnis niet gegeven door het voorgeschreven aantal rechters en daarom niet geldig.

Verhaal onderzoekkosten
Op dit punt is de advocaat-generaal van oordeel dat de ondernemingskamer haar oordeel over verhaal van de onderzoekkosten op bestuurders en commissarissen onvoldoende heeft gemotiveerd. De ondernemingskamer heeft niet voldoende uitgelegd welke persoonlijke verwijten zij ieder van de bestuurders en de commissarissen maakt. 
Timmerman stelt dat de verantwoordelijkheid voor onjuist beleid niet zonder meer tot uiteenlopende vormen van aansprakelijkheid daarvoor leiden. Verantwoordelijkheid is weliswaar een voorwaarde voor aansprakelijkheid, maar moeten wel gescheiden worden. Daarbij moet overigens wel de individuele verwijtbaarheid aan een onjuist beleid te worden vastgesteld. Naar mening van Timmerman heeft de Ondernemingskamer niet voldoende uitgelegd welke persoonlijke verwijten zij ieder van de bestuurders en de commissarissen maakt.

Conclusie
Volledigheidshalve merk ik op dat een conclusie een onafhankelijk, rechtsgeleerd advies aan de Hoge Raad is, die vrij is dat al dan niet te volgen.
Als de Hoge Raad het advies van de advocaat-generaal overneemt (en dat gebeurt meestal), dient de ondernemingskamer een nieuwe mondelinge behandeling van het wanbeleid-verzoek te houden en naar aanleiding daarvan een nieuwe beschikking te wijzen.
Men zal bij de Ondernemingskamer niet blij zijn met het advies van Timmerman.
Het is forse kritiek op een groot gebrek aan zorgvuldigheid en dat mag men zich terecht aanrekenen.
Te meer omdat het hier gaat om een belangwekkende zaak die veel beroering heeft gewekt en ook de betrokken bestuurders en toezichthouders (waaronder Loek Hermans) persoonlijk zwaar heeft geraakt.