dinsdag 6 september 2016

Hoge Raad kraakt vonnis Meavita

Advocaat-generaal Timmerman adviseert in zijn conclusie de Hoge Raad om het vonnis van de Ondernemingskamer te vernietigen waarin waarin wanbeleid van het Meavita-concern werd vastgesteld.
Een aantal bestuurders en commissarissen van Meavita hadden cassatieberoep tegen de beschikking van de Ondernemingskamer aangetekend.
In dat beroep spelen twee zaken een belangrijke rol:

  • het feit dat de beschikking niet is gegeven door het vereiste aantal rechter en daarom nietig is;
  • het feit dat het verhaal van de onderzoekkosten niet juist is gebeurd omdat dit onvoldoende is gemotiveerd.
Voorgeschreven aantal rechters
De Ondernemingskamer vermeld dat de beschikking op 6 juni 2014 is "gegeven. De uitspraak heeft echter pas op 2 november 2015 plaatsgevonden.
De advocaat-generaal stelt daarom:
"dat het geven van een beschikking of wijzen van een vonnis plaatsvindt wanneer alle rechters die over zaak beslissen zich met de uiteindelijke tekst van de uitspraak hebben verenigd. De advocaat-generaal acht het uitgesloten dat dit op 6 juni 2014 is gebeurd, onder andere omdat het doen van de uitspraak na 6 juni 2014 verschillende keren is uitgesteld (voor het laatst op 27 oktober 2015) en de desbetreffende uitspraak 191 pagina’s telt. In de zaak over Meavita levert het voorgaande een probleem op, omdat de voorzitter van de ondernemingskamer per 1 mei 2015 vanwege het bereiken van de leeftijd van zeventig jaar zijn functie heeft neergelegd. Het gevolg hiervan is dat de Meavita-beschikking niet is tot stand gekomen met het voorgeschreven aantal rechters. Dit leidt naar het oordeel van de advocaat-generaal tot nietigheid van de wanbeleid-beschikking." 
Nu zult u denken dat dit wel een erg formeel argument is, maar dat is niet juist. Timmerman wijst er op dat de Ondernemingskamer er blijkbaar vanuit gaat dat een vonnis al kan zijn gewezen voordat alle rechters hebben ingestemd met de uiteindelijke tekst van de uitspraak. Timmermand vindt dat onjuist. Zo stelt hij in zijn uitspraak (nr. 3.22):
"Niet alleen het vellen van het oordeel en het benoemen van de (belangrijkste) gronden van dat oordeel behoort tot de kern van het rechterlijk werk, maar ook het op schrift stellen van het oordeel en de motivering daarvan. Het gaat daarbij niet alleen om de grote lijnen van de rechterlijk beslissing, maar ook om de – precieze – bewoordingen waarin deze op schrift is gesteld. De rechter – of, in een meervoudige samenstelling: iedere rechter – is voor het gehele definitieve vonnis verantwoordelijk. Hierbij is van belang dat rechters door het op schrift stellen worden gedwongen de deugdelijkheid van de oorspronkelijk gekozen oplossing te onderzoeken.20 Dit is temeer van belang in complexere zaken, waarin soms (zeer) vele afzonderlijke beslispunten aan de orde zijn."
Volgens hem kan er van worden uitgegaan dat de tekst van de beschikking pas nadat de voorzitter van de Ondernemingskamer met pensioen was gegaan, definitief is vastgesteld. Daardoor is het vonnis niet gegeven door het voorgeschreven aantal rechters en daarom niet geldig.

Verhaal onderzoekkosten
Op dit punt is de advocaat-generaal van oordeel dat de ondernemingskamer haar oordeel over verhaal van de onderzoekkosten op bestuurders en commissarissen onvoldoende heeft gemotiveerd. De ondernemingskamer heeft niet voldoende uitgelegd welke persoonlijke verwijten zij ieder van de bestuurders en de commissarissen maakt. 
Timmerman stelt dat de verantwoordelijkheid voor onjuist beleid niet zonder meer tot uiteenlopende vormen van aansprakelijkheid daarvoor leiden. Verantwoordelijkheid is weliswaar een voorwaarde voor aansprakelijkheid, maar moeten wel gescheiden worden. Daarbij moet overigens wel de individuele verwijtbaarheid aan een onjuist beleid te worden vastgesteld. Naar mening van Timmerman heeft de Ondernemingskamer niet voldoende uitgelegd welke persoonlijke verwijten zij ieder van de bestuurders en de commissarissen maakt.

Conclusie
Volledigheidshalve merk ik op dat een conclusie een onafhankelijk, rechtsgeleerd advies aan de Hoge Raad is, die vrij is dat al dan niet te volgen.
Als de Hoge Raad het advies van de advocaat-generaal overneemt (en dat gebeurt meestal), dient de ondernemingskamer een nieuwe mondelinge behandeling van het wanbeleid-verzoek te houden en naar aanleiding daarvan een nieuwe beschikking te wijzen.
Men zal bij de Ondernemingskamer niet blij zijn met het advies van Timmerman.
Het is forse kritiek op een groot gebrek aan zorgvuldigheid en dat mag men zich terecht aanrekenen.
Te meer omdat het hier gaat om een belangwekkende zaak die veel beroering heeft gewekt en ook de betrokken bestuurders en toezichthouders (waaronder Loek Hermans) persoonlijk zwaar heeft geraakt.

dinsdag 30 augustus 2016

Naheffingen Brussel voor Apple

De casus
Volgens de Europese Commissie heeft Apple in Ierland 13 miljard euro te weinig aan belasting betaald.
Onderzoek heeft uitgewezen dat de Ierse dochters van Apple in 2011 slechts 50 miljoen euro belasting betaalden bij een winst van 16 miljard.
Dat is een belastingdruk van 0,05%. In 2014 was dit percentage zelfs gedaald naar 0,005%. Dat steekt nogal schrik af tegen de vennootschapsbelasting van 12,5% in Ierland.
Volgens de Commissie heeft Apple verboden staatssteun ontvangen van de Ierse overheid. Dankzij speciale afspraken droeg Apple veel minder belasting af dan andere ondernemingen. Sinds 2003 gaat het om 13 miljard euro aan onbetaalde belastingen. Daar komt overigens ook nog rente bij. De Commissie vindt dat de Ierse fiscus dit bedrag moet gaan terugvorderen.

Is het illegaal?
Individuele afspraken met bedrijven over belastingen (rulings) zijn niet illegaal. De belastingdiensten in Europa (waaronder Nederland een vooraanstaande plaats inneemt) maken er veelvuldig gebruik van om multinationals zekerheid te geven over de belastingen die moeten worden betaald.
De Commissie  vindt echter dat Ierland en Apple veel te ver zijn gegaan.
De Ieren stonden toe dat Apple jarenlang het grootste deel van zijn winsten uit de verkoop van producten in Europa, het Midden-Oosten, Afrika en India doorsluisde naar hoofdkantoren van Ierse dochterondernemingen die nergens belastingplichtig waren.
Hoofdkantoren die niet beschikten over een eigen gebouw en in feite allen virtueel bestonden.
Er waren geen werknemers in dienst en er werden geen activiteiten uitgevoerd.

Commotie
Deze uitspraak heeft veel beroering opgeroepen.
De Ierse regering vindt het maar niks dat Brussel ingrijpt in lokale belastingregelingen.
Apple vindt het maar niks want ze hebben keurige afspraken met de Ierse belastingdienst.
De Amerikanen zijn boos want de Commissie wil volgens hun belastingen vorderen die eigenlijk toebehoren aan de Amerikaanse schatkist.
Dat laatste zal wel maar de Amerikanen moeten natuurlijk ook wel erkennen dat hun hoge tariefvennootschapsbelasting van 35% er de oorzaak van is dat veel Amerikaanse multinationals er alles aan doen om hun buiten Amerika verdiende centjes zoveel als mogelijk buiten het bereik van de Amerikaanse fiscus te houden.
Ook het verwijt dat vooral Amerikaanse bedrijven de dupe zijn van de maatregelen van de Europese Commissie is niet helemaal terecht.
Amerikaanse multinationals domineren nu eenmaal wereldwijd de markten en zijn door hun omvang interessante partijen voor een land om zich in hun jurisdictie te vestigen met een kantoor.
De wet van de grote getallen is er de oorzaak van dat het vooral Amerikaanse bedrijven zijn die te maken krijgen met een toenemend verzet tegen al te gunstige belastingvoordelen.

Kanttekeningen
Ik mis in al het publicitaire geweld toch wel een aantal nuances.
Waar het om gaat is of een overheid een onredelijk concurrentievoordeel aan een bepaalde onderneming mag verschaffen.
Ierland is wat dat betreft een bekend land want het heeft nogal nadrukkelijk geschermd met allerlei belastingvoordelen om buitenlandse investeerders aan te trekken. Wat dat betreft zijn er nog wel meer landen die dezelfde truc uithalen zoals Luxemburg en ons eigen Nederland.
In de kern zijn dit soort voordeeltjes discutabel.

Allereerst zijn dit soort afspraken geheim: burgers weten niet op welke manier hun land gebruik maakt van dit soort constructies om een onderneming te bevoordelen. Dat maakt het onmogelijk om vast te stellen of het allemaal netjes gaat en binnen de regels.

Ten tweede zijn dit soort regelingen nogal selectief. Er is geen bewijs dat dit soort arrangementen op grote schaal wordt toegepast. Dat maakt dan weer dat het mooi onmogelijk is om vast te stellen dat iedereen gelijk behandeld wordt. Wat mij betreft is dat in strijd met het principe van gerechtigheid.

Ten derde is een dergelijke regeling zichtbaar discriminatoir en daarom in strijd met een open concurrentie. Iedereen heeft recht op een gelijk speelveld en dan gaat het om de kwaliteiten van het product of dienst en niet om het vermogen om een gunstige afspraak met een overheid te maken.
Het gaat er om of het concurreren met belastingvoordelen iets toevoegt of dat het marktverstorend werkt.

Het is al heel lang de mening van allerlei deskundigen dat het concurreren met belastingvoordelen er op neer komt dat men de werking van de markt verstoort.
Er is geen voordeel te behalen als landen met elkaar in concurrentie gaan om ondernemingen te begunstigen ten koste van andere landen, met als enig doel er zelf beter van te worden. De betrokken ondernemingen varen er wel bij, maar dan wel ten koste van concurrenten die dergelijke regelingen niet kunnen realiseren en van overheden die hierdoor belastinginkomsten missen.
Ik heb al eerder geschreven dat het daarbij vooral de kleinere lokale ondernemers zijn die hiervan de dupe worden. Zij hebben immers geen fiscale voordelen t.o.v. de buitenlandse concurrentie, maar betalen wel de volledige belastingheffing.

Conclusie
Laten we vooral bedenken dat de Europese Commissie er serieus werk van maakt om eerlijke concurrentie te bevorderen in de gemeenschappelijke markt.
Dan past het niet dat bepaalde (grote) marktpartijen ten onrechte worden bevoordeeld.
Laten we wel zijn: Apple is niet het enige bedrijf dat hiervan handig gebruik maakt.
Zo kennen we Starbucks, McDonalds, Amazon, Fiat en nog wat lopende zaken.
Belastingontwijking is een strategie waar vooral multinationals heel goed in zijn.
Wat mij betreft moet dit bestreden worden.
Concurrentie met gunstige belastingtarieven tussen landen gaat ten koste van de eerlijke concurrentie in de markt.
Dat daar vooral lokale bedrijven de dupe van zijn ontgaat helaas velen.

Tenslotte nog dit. Het gaat hier niet om een eenmalige zaak.
Amerikaanse multinationals zijn bewust op zoek naar belastingvoordelen.
Ik verwijs naar een bericht in het Financieele Dagblad waarin Silicon Valley waarschuwt dat Nederland moet oppassen voor een verslechtering van het belastingklimaat.
Tachtig toonaangevende technologiebedrijven uit Silicon Valley zeggen dat Nederland de aanpak van belastingontwijking niet ten koste laat gaan van een aantrekkelijk fiscaal vestigingsklimaat voor Amerikaanse investeerders.
De belastingdirecteuren van deze bedrijven hebben een brief gestuurd aan minister-president Rutte waarin zij adviezen geven hoe Nederland zijn fiscale vestigingsklimaat kan behouden en verbeteren.
Wat mij betreft moet het niet gekker worden.
Een brief sturen met daarin het advies om zoveel mogelijk gunstige fiscale regelingen te treffen: anders komen we niet, of gaan we weg.
Heeft de Europese Commissie geen gelijk?

Naschrift:
De niet-vertrouwelijke versie van de besluiten komt, zodra eventuele vertrouwelijkheidskwesties zijn opgelost, in het Staatssteunregister op de website van DG Concurrentie onder zaaknummer SA.38373 beschikbaar.

donderdag 4 augustus 2016

Toon aan de top

Enige tijd geleden schreef collega Pheijffer een mooie column over het verschil in beleving van de top en de werkvloer.
Op de werkvloer leer je volgens hem meer over de ware aard van de organisatie dan aan de top.
Vervolgens vraag hij zich af of bestuurders en commissarissen wel vaak genoeg op de werkvloer komen om te ervaren hoe het echt gaat.
Hij vreest van niet en dat ben ik helemaal met hem eens.
Toch is een andere vraag even belangrijk.
Wat is het toch dat we ons in een zakelijke omgeving anders gedragen dan thuis?
Ik kwam daarop omdat ik van mijn jongste kind een prachtige foto kreeg van hem en zijn nieuwe zoon.

Het is een klein moment van stilte, aandacht en liefde, dat denk ik elke ouder wel kent.
Het is ook iets dat we vaak beleven met onze partner, die kleine momenten van tederheid en liefde en samen zijn.

Wat is het toch dat we die gevoelens van menselijkheid en compassie veel te weinig tonen in ons werk?
Natuurlijk is er een gevoel van verbondenheid met onze collega's.
Maar het is toch onmiskenbaar dat die gevoelens sterk verminderen als we te maken krijgen met een chef, een baas of een manager.
Dan ontstaat er afstand en een ander gevoel.
Dat wordt sterker naarmate de leidinggevende hoger in de hiƫrarchie verblijft.

Is een directeur of commissaris nog wel een mens?
Is daar wel iets van tederheid en compassie te ontdekken?
Nu zult u zeggen dat daar geen plaats voor is, maar dan krijgt die boodschap van "Toon aan de top" wel een heel erg beperkte lading.
Voorbeeldgedrag is prima, maar is er ook plaats voor de mens in die figuur van topmanager?
Topbestuurders zijn toch ook mensen?
Waarom laten ze hun gevoelens dan maar al te vaak thuis en nemen ze die niet mee op hun werk?

Pheijffer vindt "de toon aan de top" een woord waar hij jeuk van krijgt.
Het zal u niet verbazen dat ik dat ook vind.
De afstand tussen de top en de werkvloer is veel te groot.
Anders gezegd is de menselijke maat zoek.
Topbestuurders blijven heus wel mensen, maar niet als ze in hun afgezonderde directievleugel zich door eindeloze vergaderingen, verslagen en memo's moeten worstelen.
Dat alles gesteund door een vlijtige staf en de constante druk van een overvolle agenda.

Probeer dan maar eens mens te zijn, zoals thuis.
Misschien lukt het al niet meer om thuis mens te zijn in zo'n positie.

Toon aan de top is wat mij betreft een verkeerde doelstelling.
Het gaat niet zozeer om voorbeeldgedrag maar om welgemeend menselijk gedrag.
Zoals vastgelegd in dat kleine tedere moment van mijn zoon met zijn mooie kind.

Als we zo ook op het werk zouden zijn is de ware aard en cultuur van de organisatie wel degelijk herkenbaar en niet langer meer een formele bepaling in de Corporate Governance code.