vrijdag 10 maart 2017

Strijd om Telegraaf Media Groep (TMG)

Het overnamegevecht rond TMG heeft de laatste tijd volop in de belangstelling gestaan. Het is voor wat betreft het vakgebied Corporate Governance een uiterst interessante zaak.

Het verloop
Laat ik beginnen met een korte samenvatting: op 14 december 2016 maakte TMG bekend een overnamevoorstel van 5,25 euro per aandeel te hebben ontvangen van het Belgische Mediahuis en het investeringsvehikel van Telegraaf-grootaandeelhouder de familie van Puijenbroek.
Deze familie hield al 41% van de aandelen van TMG, het Mediahuis bezit ruim 20% van de aandelen. Dat betekent dat de combinatie bijna 60% van de aandelen bezit.
John de Mol probeerde met zijn beleggingsfonds Talpa deze poging te dwarsbomen met een bod van 5,90 euro per aandeel op 23 januari j.l.
Het werd het startsein voor een biedingsstrijd met als laatste stand 6,50 voor De Mol tegen 6,00 voor Mediahuis / Van Puijenbroek. Opvallend daarbij is dat De Mol zijn belang inmiddels heeft uitgebreid naar 25,1%.

Afgelopen zondag werd bekend dat TMG het bod van Mediahuis en Van Puijenbroek ondersteunt. Daartoe moest wel de raad van bestuur worden geschorst door de raad van commissarissen. De dagelijkse leiding wordt nu waargenomen door de raad van commissarissen onder aanvoering van oud-Aegon-cfo Jan Nooitgedagt.
Volgens de toelichting van de raad van commissarissen hadden de leden van de Raad van Bestuur “de voortgang van het proces te weinig bevorderd”. De commissarissen vreesden dat dit ertoe zou leiden dat Mediahuis en Van Puijenbroek zonder overeenstemming een bod zouden lanceren. Hiermee zou TMG de toezeggingen die deze kandidaat-kopers zouden willen doen, bijvoorbeeld ten aanzien van de zelfstandigheid van het bedrijf, mislopen.
Deze schorsing is nogal opmerkelijk en bij mijn weten nog nooit eerder toegepast bij een beursgenoteerde onderneming.

Juridische strijd
Ook opmerkelijk is de juridische strijd die inmiddels is losgebarsten. De Mol stapt naar de rechter.
Ook de Vereniging van Effectenbezitters (VEB) stapt naar de rechter om te bevorderen dat TMG serieus kijkt naar het concurrerende bod van De Mol.
De VEB betwijfelt of de commissarissen juist hebben gehandeld
TMG wordt overigens overspoeld door juridische zaken. Dinsdagavond kondigde de centrale ondernemingsraad (cor) eveneens aan naar de Ondernemingskamer te stappen. De ondernemingsraad wil dat de Ondernemingskamer het zogeheten gelijke speelveld weer creëert, waarna de raad zijn advies kan uitbrengen.
De geschorste raad van bestuur loopt tot slot ook nog met plannen rond om zijn schorsing bij de rechter aanvechten.
Speelveld
De plicht van een onderneming bij concurrerende biedingen is het bevorderen van een gelijk speelveld (level playing field) en het voeren van een transparant overnameproces.
VEB directeur Paul Koster: “de reden voor TMG om in een prematuur stadium van het biedingsproces, waarbij een gelijk speelveld is toegezegd, al te kiezen voor Mediahuis/VPE is niet overtuigend. Dit is ook niet in het belang van TMG en haar stakeholders.”
De VEB eist een onafhankelijk onderzoek en de benoeming van een onafhankelijk commissaris.
Ook Talpa wil een onderzoek naar het beleid bij TMG en hoopt dat er een onafhankelijk commissaris met vergaande bevoegdheden wordt aangesteld bij het uitgeefbedrijf. Talpa vindt dat de commissarissen van TMG niet redelijk hebben gehandeld door de gesprekken met het bedrijf af te breken, kort nadat Talpa op 26 februari een hoger bod had neergelegd.

Redelijk en Billijk?
Voor alle betrokkenen bij het bestuur van een rechtspersoon geldt art. 2:8 BW). Het artikel stelt dat de rechtspersoon en degenen die bij zijn organisatie zijn betrokken, zich moeten gedragen op een manier die door ‘redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd’. Dit artikel is voor de wetgever de grondslag voor het toetsen van de wijze waarop alle organen van de vennootschap hun bevoegdheden uitoefenen.

Bovendien wordt van alle betrokkenen verwacht dat zij bij het nastreven van hun belangen rekening houden met het vennootschappelijk belang. In het Nederlandse recht geldt dat de bestuurder zich heeft te richten naar het belang van de vennootschap en hij wordt geacht zich als goed rentmeester te gedragen over de aan de hem toevertrouwde materiële en immateriële activa.
Vanuit dat licht bezien kan men stellen dat de commissarissen met hun exclusieve onderhandelingen niet hebben voldaan aan de eisen van redelijkheid en billijkheid. Daarnaast kan men hen ook verwijten dat het niet in het belang is van de overige (minderheid)aandeelhouders om een hoger bod naast zich neer te leggen. Het hogere bod van Talpa is bijvoorbeeld in het belang van de minderheidsaandeelhouders van TMG. Ook zou de mediaondernemer kunnen bepleiten dat het proces niet zorgvuldig is verlopen, nu hij zijn bod twee keer verhoogd heeft en de commissarissen weigeren te onderhandelen. Een redenering die ook het VEB volgt.
Voor wat betreft het geschorste bestuur kan het vorderen dat de schorsing wordt opgeheven omdat deze in strijd is met de redelijkheid en billijkheid omdat de bestuurders niets anders hebben gedaan dan rekening te houden met het vennootschappelijk belang door ook de onderhandelingen met Talpa te willen voortzetten.
Volgens TMG is echter alles netjes verlopen. In een persbericht wordt het volgende medegedeeld:
'Nadat Talpa op 23 januari haar indicatieve bod had kenbaar gemaakt, is er een level playing field gecreëerd door Talpa toegang te geven tot dezelfde informatie als waartoe het consortium Mediahuis/VP Exploitatie toegang had. Beide partijen hebben op gelijke voorwaarden due diligence mogen doen en zij hebben hun strategische plannen en voorwaarden voor een mogelijk bod kunnen presenteren. Hierover is intensief gesproken. Talpa is daardoor in staat gesteld een voorstel te doen.' Vervolgens hebben de rvc en rvb van TMG hebben beide voorstellen 'zorgvuldig beoordeeld', samen met hun financiële en juridische adviseurs. Daarbij is volgens TMG 'nadrukkelijk rekening gehouden' met de belangen van alle stakeholders. 'Verder werd ook duidelijk dat het bod van Talpa geen kans van slagen zou hebben - ook niet bij een hoger bod - omdat Mediahuis/VP Exploitatie uitdrukkelijk heeft aangegeven hogere biedingen van Talpa niet te willen aanvaarden, zo staat verder in het persbericht. Op dat moment heeft TMG de keuze gemaakt voor Mediahuis.
Uitkomst?
Hoe dit allemaal zal aflopen is moeilijk te zeggen.
De uitleg van TMG lijkt redelijk en geeft aan dat Talpa wel degelijk serieus is genomen.
Wel blijft het vreemd waarom beide voorstellen niet zijn voorgelegd aan de ondernemingsraad.
Eveneens is het vreemd om beide bestuurders te schorsen die blijkbaar de voorstellen van Talpa positief beoordeelden. Mogelijk wordt dat tijdens de zitting duidelijk.

Er kunnen overigens best valide redenen zijn voor TMG om op een lager bod in te gaan.
Het kan echter zijn dat de rechter beslist er door een onafhankelijke commissaris opnieuw naar te laten kijken en die het onderhandelingsproces opnieuw zal kunnen voorzetten, met alle partijen.
De uitkomst daarvan staat echter al bijna vast. Met 60% van de aandelen heeft het Mediahuis de sterkste positie en kan Talpa nooit winnen, ondanks een hoger bod.
Uiteindelijk beslissen de aandeelhouders bij meerderheid van stemmen in de aandeelhouders-vergadering.

Een kleine kanttekening daarbij is dat TMG door middel van de Stichting Prioriteitsaandelen en de Stichting Preferente Aandelen zich stevig heeft beschermd tegen mogelijke vijandelijke overvallen.
In het bestuur van de Stichting Prioriteitsaandelen zit, pikant genoeg, ook een familielid van grootaandeelhouder van Puijenbroek.
Al met al is het, wat mij betreft, onduidelijk waarom VEB en Talpa zich zo verzetten, want een hoger bod van Mediahuis cs. zit er voor VEB niet in en is ook niet via de rechtbank af te dwingen.
Evenmin kan Talpa via de rechter bereiken dat zijn hogere bod geaccepteerd moet worden, want daar gaat de rechter niet over. Dat is uiteindelijk voorbehouden aan de aandeelhouders.
Zoals het er nu voorstaat hebben Mediahuis en de familie van Puijenbroek het beste voor met TMG.
Wat dat betreft moet Talpa nog overtuigen dat zij niet alleen een hoger bod heeft, maar ook betere plannen.

Naschrift
De zitting op 16 maart heeft nog veel vragen open gelaten.
Zo is het bijvoorbeeld nog steeds niet duidelijk welk bod nu beter is voor TMG, want daarvoor is de informatie te summier.
Ook is niet duidelijk hoe de overname gefinancierd gaat worden door het consortium en Talpa.
Merkwaardig dat dit soort belangrijke vragen niet aan de orde komen. Er wordt veel gepraat over een "level playing field' maar niet over het voortbestaan van de onderneming.

Ik wacht met een verdere analyse totdat de Ondernemingskamer  op dinsdag 21 maart een vonnis heeft uitgesproken.

vrijdag 10 februari 2017

Einde fictieve dienstbetrekking

Het lijkt een vreemde kop, want hoe kun je nu een einde maken aan iets dat fictief is, ofwel alleen in de verbeelding bestaat?
Voor commissarissen en toezichthouders geldt een overeenkomst tot opdracht als contractuele basis. De opdrachtnemende verplicht zich om buiten dienstbetrekking werkzaamheden te verrichten voor de opdrachtgevende vennootschap of instelling.
Een commissaris of toezichthouder dient nu eenmaal onafhankelijk te zijn van de organisatie waar hij of zij toezicht houdt. Dat betekent dat er geen dienstverband kan bestaan en dat een commissaris of toezichthouder niet als werknemer kan en mag functioneren.

Een fictieve dienstbetrekking is dan ook een arbeidsrelatie die geen dienstbetrekking is maar door een wettelijke aanwijzing (een fictie) toch leidt tot de verplichting om loonheffingen in te houden.

Tot eind 2016 gold de wettelijke belastingregeling dat een commissaris of toezichthouder een zogenaamd ‘fictieve dienstbetrekking’ heeft met de organisatie waar hij werkt. De commissaris staat dan wel op de loonlijst, maar is formeel niet in dienst.
Over de honorering die de commissaris ontvangt, zal de organisatie loonbelasting en premies volksverzekeringen moeten inhouden en premie Zorgverzekeringswet afdragen aan de Belastingdienst. De werknemersverzekeringen (WW en WAO/WIA) zijn niet van toepassing.


In het Belastingplan 2017 is een wetswijziging opgenomen waarin de fictieve dienstbetrekking voor commissarissen (en leden van Raden van Toezicht) vervalt. Daarmee is dan per 1 januari 2017 wettelijk geregeld dat een commissaris geen fictieve dienstbetrekking meer heeft.
Deze wetswijziging is een indirect gevolg van de invoering van de Wet deregulering bijzondere arbeidsrelaties (wet DBA).
Ingevolge deze wet is de Verklaring arbeidsrelatie (VAR) afgeschaft. Voor commissarissen die hun commissariaatwerkzaamheden uitoefenden als ondernemer, betekende het afschaffen van de VAR vanwege de fictieve dienstbetrekking voor commissarissen dat zij, ondanks hun ondernemerschap, altijd onder de loonbelasting zouden vallen. Dit was een onbedoeld neveneffect. Zodoende wordt de fictieve dienstbetrekking van commissarissen afgeschaft.

Het is voor deze toezichthoudende functionarissen niet nodig  om een afzonderlijke overeenkomst te sluiten omdat uit de wetgeving en de statuten (ontbreken gezagsverhouding) voortvloeit dat er geen sprake kan zijn van een dienstbetrekking. 
Vanaf 1 januari 2017 worden commissarissen in beginsel niet meer via de loonlijst van de organisatie uitbetaald.
Als de wens bestaat om de beloning met inhoudingen via de loonadministratie te verwerken, dan kan daarvoor worden gekozen (opting-in). Dan ontstaat er een vrijwillige fictieve dienstbetrekking. Om dat te bereiken moet een gezamenlijke verklaring van commissaris en organisatie worden ingediend bij de Belastingdienst (Melding opting-in).

De afschaffing van de fictieve dienstbetrekking heeft geen gevolgen voor de btw-plicht op de beloningen. Deze blijven onderworpen aan de heffing van omzetbelasting.
Als commissaris of toezichthouder moet over de vergoeding omzetbelasting (BTW) in rekening worden gebracht. Dit geldt als u de rol van commissaris vervult als nevenwerkzaamheid of als zelfstandig beroep.

Commissarissen die hun commissariaat als privé-persoon vervullen moeten zich aanmelden als BTW-ondernemer bij de Belastingdienst met ingang van de datum waarop zij commissaris worden. 
Aanmelding bij de Kamer van Koophandel is niet nodig voor deze activiteiten. 
Als de commissaris reeds een eenmanszaak met een BTW-nummer heeft in verband met andere activiteiten, dan kan  dit nummer worden gebruikt en kan aanmelding achterwege blijven.
Deze verplichting geldt ook voor toezichthouders.

vrijdag 13 januari 2017

Wetsvoorstel bevoegdheden ondernemingsraad bij (top)beloningen bestuurders

Op 16 juni 2016 heeft Minister Asscher een wetsvoorstel ingediend tot wijziging van de bevoegdheden van de ondernemingsraad (OR) met betrekking tot beloningen van bestuurders.
Als de wet (dossier 34494) wordt aangenomen, dan worden grote ondernemingen (>100 werknemers) verplicht ten minste eenmaal per jaar in overleg te gaan met de OR over de hoogte en inhoud van de arbeidsvoorwaarden binnen de onderneming, inclusief die van het bestuur. Ook moet de jaarlijkse ontwikkeling van de arbeidsvoorwaarden met de OR worden besproken.

Inhoud
Het wetsvoorstel schrijft voor dat een ondernemer die een onderneming in stand houdt waarin ten minste 100 personen werkzaam zijn, ten minste eenmaal per jaar met de OR verplicht  in overleg moet gaan over de hoogte en inhoud van de arbeidsvoorwaardelijke regelingen en afspraken van het personeel en bestuurders. Daarbij moet ook worden gekeken naar de ontwikkelingen daarin ten opzichte van het voorgaande jaar. 
Op dit moment is het door een afgeslankte versie van de Wet Harrewijn zo geregeld dat een ondernemer ten minste één keer per jaar de OR moet voorzien van schriftelijke informatie over de hoogte en inhoud van de arbeidsvoorwaardelijke regelingen en afspraken van het personeel en het bestuur, alsmede over de vergoedingen die aan toezichthouders worden verstrekt (art. 31d lid 2 WOR).
De OR kan de arbeidsvoorwaarden, inclusief beloningen, van het personeel en het bestuur dan zelf op de agenda zetten. Met de wetswijziging van Asscher hoeft de OR dat laatste niet meer te doen – de ondernemer is dan verplicht de arbeidsvoorwaarden van het personeel en het bestuur (en de ontwikkeling daarvan) in de OR-vergaderingen te bespreken, onafhankelijk van de vraag of de OR dat punt heeft laten agenderen.

Aanleiding
De minister constateert in de Memorie van Toelichting allereerst de grote maatschappelijke en politieke onvrede over als onevenredig ervaren stijgingen van de beloningen van bestuurders, daarbij wijzend op gevallen waarin werknemers met een ‘nullijn’ of slechts een beperkte salarisverhoging werden geconfronteerd. De regering vindt dat de ontwikkeling van evenwichtige beloningsverhoudingen binnen ondernemingen gediend is met meer openheid. De steeds terugkerende maatschappelijke discussie is dan ook voor de regering aanleiding om de bevoegdheden van de ondernemingsraad (OR) bij grote ondernemingen uit te breiden en scherper vast te leggen.
 Bovendien zouden bestuurdersbeloningen vooral gebaseerd zijn op de omvang van de onderneming, de winstgevendheid en de aandelenkoers, terwijl de maatschappelijke discussie een grotere rol zou eisen voor duurzaamheid als beloningscriterium. Met deze wetswijziging wil de regering het bewustzijn en de discussie binnen ondernemingen over dit onderwerp stimuleren.
Ten tweede stelt de Minister dat OR-leden vanwege de hiërarchische verhouding over het algemeen een drempel zouden ervaren om bestuurdersbeloningen op eigen initiatief aan te kaarten binnen overlegvergaderingen. Vandaar dat het wetsvoorstel een verplichting bevat het gesprek met elkaar aan te gaan. 

Kritiek van Raad van State
De Raad heeft op drie punten kritiek geuit op het wetsvoorstel.
Ten eerste zou onvoldoende duidelijk zijn wat precies onevenwichtige en onevenredige beloningsverschillen zouden zijn en in hoeverre beloningsverschillen in de praktijk schadelijk zouden zijn voor arbeidsverhoudingen. De Raad stelt:
"Een wettelijke regeling in dit verband vereist echter dat de aard en omvang van het probleem helder zijn zodat de betreffende wettelijke regeling effectief kan zijn. Uit de toelichting blijkt niet wat onder onevenwichtige en onevenredige beloningsverschillen wordt verstaan. De toelichting gaat eveneens voorbij aan de vraag op welke wijze en in welke mate in de praktijk arbeidsverhoudingen daadwerkelijk worden geschaad door beloningsverschillen. Doordat de toelichting geen aandacht besteedt aan bovengenoemde punten, wordt onvoldoende duidelijk wat de aard en de omvang van het probleem is waarvoor het voorstel een oplossing wil bieden." 
Ten tweede zouden ondernemers onder de huidige wetgeving al verplicht zijn om beloningen te bespreken tijdens OR-vergaderingen (conform art. 31d, eerste lid, WOR). Daarnaast is thans reeds bepaald dat ook de jaarrekening wordt verstrekt “mede ten behoeve van de bespreking van de algemene gang van zaken van de onderneming”. De jaarrekening bevat gegevens over de beloning van de individuele bestuurders in het afgelopen jaar.
De Raad merkt op:
"Nu de wet thans reeds op twee wijzen voorziet in de verplichting om in de overlegvergadering de arbeidsvoorwaarden te bespreken, rijst de vraag waarom deze bepalingen onvoldoende waarborg daarvoor vormen, en zo dit het geval is, waarom een derde, vrijwel identieke bepaling deze situatie zou wijzigen." 
Ten derde vraagt de Raad van State zich af of OR-leden met deze wetswijziging eerder geneigd zullen zijn bestuurdersbeloningen ter sprake te brengen. Ik citeer:
"De vooronderstelling die aan het voorstel ten grondslag lijkt te liggen, is dat wanneer de verplichting bestaat om de hoogte en inhoud van de arbeidsvoorwaarden aan de orde te stellen, voor de or de hiërarchische verhoudingen niet langer belemmerend zullen zijn om dit te doen.
De Raad merkt op dat indien hiërarchische verhoudingen in ondernemingen er thans aan in de weg staan om verschillen in arbeidsvoorwaarden aan de orde te stellen, het weinig aannemelijk is dat de in het wetsvoorstel voorgestelde maatregel dit zal veranderen. Daarnaast zou een ongewenst neveneffect kunnen zijn, dat indien de beloningsverschillen niet door de or ter discussie worden gesteld, dit later onbedoeld zou kunnen worden uitgelegd als aanvaarding door de or van voorkomende beloningsverschillen."
De Raad van State signaleert dat de wet zelfs de “false sense of security” met zich kan brengen dat bestuurdersbeloningen in orde zijn omdat de OR er niets over heeft gezegd tijdens de overlegvergadering.
De conclusie van de Raad is dan ook niet verrassend:
"Op basis van deze argumenten zijn de aard en de omvang van het probleem, de toegevoegde waarde en de effectiviteit van het voorstel vooralsnog niet duidelijk. De Raad adviseert van het voorstel af te zien."
Ondanks het advies van de Raad van State heeft de Minister het wetsvoorstel toch ingediend bij de Tweede Kamer. In zijn reactie op het advies wijst de Minister onder meer op een door de Stichting MNO verricht onderzoek waaruit blijkt dat bij slechts 1/5 van de ondernemingen ook daadwerkelijk discussie over de arbeidsvoorwaarden plaatsvindt met het bestuur. De Minister ontkent verder niet dat uit de huidige wetgeving al een overlegverplichting zou voortvloeien, zoals door de Raad van State gesteld, maar wenst deze overlegverplichting met deze wetswijziging steviger tot uitdrukking te brengen en ziet dit als een stap in het proces van bewustwording over deze materie.

Commentaar
Ik zie nog steeds niet goed in waarom de minister blijft trekken aan een wetsvoorstel dat volgens de Raad van State niet echt iets toevoegt. Het valt bovendien te betwijfelen of de beoogde meningsvorming tussen bestuur en OR tot iets gaat leiden. Bij grotere ondernemingen is de bevoegdheid om beloningen toe te kennen doorgaans gedelegeerd aan de Raad van Commissarissen. Dat betekent dat de OR een andere gesprekspartner zou moeten hebben dan het bestuur als het gaat over de hoogte van de bestuurdersbeloningen. Wat dit betreft ligt het meer voor de hand het aan de OR toegekende spreekrecht (art. 2:135 lid 2 BW) met betrekking tot het beloningsbeleid van het bestuur zodanig te wijzigen dat het de individuele bestuurdersbeloningen betreft.
Wat mij betreft is het allemaal weer een typisch oorbeeld van kwakzalverwetgeving.