vrijdag 10 februari 2017

Einde fictieve dienstbetrekking

Het lijkt een vreemde kop, want hoe kun je nu een einde maken aan iets dat fictief is, ofwel alleen in de verbeelding bestaat?
Voor commissarissen en toezichthouders geldt een overeenkomst tot opdracht als contractuele basis. De opdrachtnemende verplicht zich om buiten dienstbetrekking werkzaamheden te verrichten voor de opdrachtgevende vennootschap of instelling.
Een commissaris of toezichthouder dient nu eenmaal onafhankelijk te zijn van de organisatie waar hij of zij toezicht houdt. Dat betekent dat er geen dienstverband kan bestaan en dat een commissaris of toezichthouder niet als werknemer kan en mag functioneren.

Een fictieve dienstbetrekking is dan ook een arbeidsrelatie die geen dienstbetrekking is maar door een wettelijke aanwijzing (een fictie) toch leidt tot de verplichting om loonheffingen in te houden.

Tot eind 2016 gold de wettelijke belastingregeling dat een commissaris of toezichthouder een zogenaamd ‘fictieve dienstbetrekking’ heeft met de organisatie waar hij werkt. De commissaris staat dan wel op de loonlijst, maar is formeel niet in dienst.
Over de honorering die de commissaris ontvangt, zal de organisatie loonbelasting en premies volksverzekeringen moeten inhouden en premie Zorgverzekeringswet afdragen aan de Belastingdienst. De werknemersverzekeringen (WW en WAO/WIA) zijn niet van toepassing.


In het Belastingplan 2017 is een wetswijziging opgenomen waarin de fictieve dienstbetrekking voor commissarissen (en leden van Raden van Toezicht) vervalt. Daarmee is dan per 1 januari 2017 wettelijk geregeld dat een commissaris geen fictieve dienstbetrekking meer heeft.
Deze wetswijziging is een indirect gevolg van de invoering van de Wet deregulering bijzondere arbeidsrelaties (wet DBA).
Ingevolge deze wet is de Verklaring arbeidsrelatie (VAR) afgeschaft. Voor commissarissen die hun commissariaatwerkzaamheden uitoefenden als ondernemer, betekende het afschaffen van de VAR vanwege de fictieve dienstbetrekking voor commissarissen dat zij, ondanks hun ondernemerschap, altijd onder de loonbelasting zouden vallen. Dit was een onbedoeld neveneffect. Zodoende wordt de fictieve dienstbetrekking van commissarissen afgeschaft.

Het is voor deze toezichthoudende functionarissen niet nodig  om een afzonderlijke overeenkomst te sluiten omdat uit de wetgeving en de statuten (ontbreken gezagsverhouding) voortvloeit dat er geen sprake kan zijn van een dienstbetrekking. 
Vanaf 1 januari 2017 worden commissarissen in beginsel niet meer via de loonlijst van de organisatie uitbetaald.
Als de wens bestaat om de beloning met inhoudingen via de loonadministratie te verwerken, dan kan daarvoor worden gekozen (opting-in). Dan ontstaat er een vrijwillige fictieve dienstbetrekking. Om dat te bereiken moet een gezamenlijke verklaring van commissaris en organisatie worden ingediend bij de Belastingdienst (Melding opting-in).

De afschaffing van de fictieve dienstbetrekking heeft geen gevolgen voor de btw-plicht op de beloningen. Deze blijven onderworpen aan de heffing van omzetbelasting.
Als commissaris of toezichthouder moet over de vergoeding omzetbelasting (BTW) in rekening worden gebracht. Dit geldt als u de rol van commissaris vervult als nevenwerkzaamheid of als zelfstandig beroep.

Commissarissen die hun commissariaat als privé-persoon vervullen moeten zich aanmelden als BTW-ondernemer bij de Belastingdienst met ingang van de datum waarop zij commissaris worden. 
Aanmelding bij de Kamer van Koophandel is niet nodig voor deze activiteiten. 
Als de commissaris reeds een eenmanszaak met een BTW-nummer heeft in verband met andere activiteiten, dan kan  dit nummer worden gebruikt en kan aanmelding achterwege blijven.
Deze verplichting geldt ook voor toezichthouders.

vrijdag 13 januari 2017

Wetsvoorstel bevoegdheden ondernemingsraad bij (top)beloningen bestuurders

Op 16 juni 2016 heeft Minister Asscher een wetsvoorstel ingediend tot wijziging van de bevoegdheden van de ondernemingsraad (OR) met betrekking tot beloningen van bestuurders.
Als de wet (dossier 34494) wordt aangenomen, dan worden grote ondernemingen (>100 werknemers) verplicht ten minste eenmaal per jaar in overleg te gaan met de OR over de hoogte en inhoud van de arbeidsvoorwaarden binnen de onderneming, inclusief die van het bestuur. Ook moet de jaarlijkse ontwikkeling van de arbeidsvoorwaarden met de OR worden besproken.

Inhoud
Het wetsvoorstel schrijft voor dat een ondernemer die een onderneming in stand houdt waarin ten minste 100 personen werkzaam zijn, ten minste eenmaal per jaar met de OR verplicht  in overleg moet gaan over de hoogte en inhoud van de arbeidsvoorwaardelijke regelingen en afspraken van het personeel en bestuurders. Daarbij moet ook worden gekeken naar de ontwikkelingen daarin ten opzichte van het voorgaande jaar. 
Op dit moment is het door een afgeslankte versie van de Wet Harrewijn zo geregeld dat een ondernemer ten minste één keer per jaar de OR moet voorzien van schriftelijke informatie over de hoogte en inhoud van de arbeidsvoorwaardelijke regelingen en afspraken van het personeel en het bestuur, alsmede over de vergoedingen die aan toezichthouders worden verstrekt (art. 31d lid 2 WOR).
De OR kan de arbeidsvoorwaarden, inclusief beloningen, van het personeel en het bestuur dan zelf op de agenda zetten. Met de wetswijziging van Asscher hoeft de OR dat laatste niet meer te doen – de ondernemer is dan verplicht de arbeidsvoorwaarden van het personeel en het bestuur (en de ontwikkeling daarvan) in de OR-vergaderingen te bespreken, onafhankelijk van de vraag of de OR dat punt heeft laten agenderen.

Aanleiding
De minister constateert in de Memorie van Toelichting allereerst de grote maatschappelijke en politieke onvrede over als onevenredig ervaren stijgingen van de beloningen van bestuurders, daarbij wijzend op gevallen waarin werknemers met een ‘nullijn’ of slechts een beperkte salarisverhoging werden geconfronteerd. De regering vindt dat de ontwikkeling van evenwichtige beloningsverhoudingen binnen ondernemingen gediend is met meer openheid. De steeds terugkerende maatschappelijke discussie is dan ook voor de regering aanleiding om de bevoegdheden van de ondernemingsraad (OR) bij grote ondernemingen uit te breiden en scherper vast te leggen.
 Bovendien zouden bestuurdersbeloningen vooral gebaseerd zijn op de omvang van de onderneming, de winstgevendheid en de aandelenkoers, terwijl de maatschappelijke discussie een grotere rol zou eisen voor duurzaamheid als beloningscriterium. Met deze wetswijziging wil de regering het bewustzijn en de discussie binnen ondernemingen over dit onderwerp stimuleren.
Ten tweede stelt de Minister dat OR-leden vanwege de hiërarchische verhouding over het algemeen een drempel zouden ervaren om bestuurdersbeloningen op eigen initiatief aan te kaarten binnen overlegvergaderingen. Vandaar dat het wetsvoorstel een verplichting bevat het gesprek met elkaar aan te gaan. 

Kritiek van Raad van State
De Raad heeft op drie punten kritiek geuit op het wetsvoorstel.
Ten eerste zou onvoldoende duidelijk zijn wat precies onevenwichtige en onevenredige beloningsverschillen zouden zijn en in hoeverre beloningsverschillen in de praktijk schadelijk zouden zijn voor arbeidsverhoudingen. De Raad stelt:
"Een wettelijke regeling in dit verband vereist echter dat de aard en omvang van het probleem helder zijn zodat de betreffende wettelijke regeling effectief kan zijn. Uit de toelichting blijkt niet wat onder onevenwichtige en onevenredige beloningsverschillen wordt verstaan. De toelichting gaat eveneens voorbij aan de vraag op welke wijze en in welke mate in de praktijk arbeidsverhoudingen daadwerkelijk worden geschaad door beloningsverschillen. Doordat de toelichting geen aandacht besteedt aan bovengenoemde punten, wordt onvoldoende duidelijk wat de aard en de omvang van het probleem is waarvoor het voorstel een oplossing wil bieden." 
Ten tweede zouden ondernemers onder de huidige wetgeving al verplicht zijn om beloningen te bespreken tijdens OR-vergaderingen (conform art. 31d, eerste lid, WOR). Daarnaast is thans reeds bepaald dat ook de jaarrekening wordt verstrekt “mede ten behoeve van de bespreking van de algemene gang van zaken van de onderneming”. De jaarrekening bevat gegevens over de beloning van de individuele bestuurders in het afgelopen jaar.
De Raad merkt op:
"Nu de wet thans reeds op twee wijzen voorziet in de verplichting om in de overlegvergadering de arbeidsvoorwaarden te bespreken, rijst de vraag waarom deze bepalingen onvoldoende waarborg daarvoor vormen, en zo dit het geval is, waarom een derde, vrijwel identieke bepaling deze situatie zou wijzigen." 
Ten derde vraagt de Raad van State zich af of OR-leden met deze wetswijziging eerder geneigd zullen zijn bestuurdersbeloningen ter sprake te brengen. Ik citeer:
"De vooronderstelling die aan het voorstel ten grondslag lijkt te liggen, is dat wanneer de verplichting bestaat om de hoogte en inhoud van de arbeidsvoorwaarden aan de orde te stellen, voor de or de hiërarchische verhoudingen niet langer belemmerend zullen zijn om dit te doen.
De Raad merkt op dat indien hiërarchische verhoudingen in ondernemingen er thans aan in de weg staan om verschillen in arbeidsvoorwaarden aan de orde te stellen, het weinig aannemelijk is dat de in het wetsvoorstel voorgestelde maatregel dit zal veranderen. Daarnaast zou een ongewenst neveneffect kunnen zijn, dat indien de beloningsverschillen niet door de or ter discussie worden gesteld, dit later onbedoeld zou kunnen worden uitgelegd als aanvaarding door de or van voorkomende beloningsverschillen."
De Raad van State signaleert dat de wet zelfs de “false sense of security” met zich kan brengen dat bestuurdersbeloningen in orde zijn omdat de OR er niets over heeft gezegd tijdens de overlegvergadering.
De conclusie van de Raad is dan ook niet verrassend:
"Op basis van deze argumenten zijn de aard en de omvang van het probleem, de toegevoegde waarde en de effectiviteit van het voorstel vooralsnog niet duidelijk. De Raad adviseert van het voorstel af te zien."
Ondanks het advies van de Raad van State heeft de Minister het wetsvoorstel toch ingediend bij de Tweede Kamer. In zijn reactie op het advies wijst de Minister onder meer op een door de Stichting MNO verricht onderzoek waaruit blijkt dat bij slechts 1/5 van de ondernemingen ook daadwerkelijk discussie over de arbeidsvoorwaarden plaatsvindt met het bestuur. De Minister ontkent verder niet dat uit de huidige wetgeving al een overlegverplichting zou voortvloeien, zoals door de Raad van State gesteld, maar wenst deze overlegverplichting met deze wetswijziging steviger tot uitdrukking te brengen en ziet dit als een stap in het proces van bewustwording over deze materie.

Commentaar
Ik zie nog steeds niet goed in waarom de minister blijft trekken aan een wetsvoorstel dat volgens de Raad van State niet echt iets toevoegt. Het valt bovendien te betwijfelen of de beoogde meningsvorming tussen bestuur en OR tot iets gaat leiden. Bij grotere ondernemingen is de bevoegdheid om beloningen toe te kennen doorgaans gedelegeerd aan de Raad van Commissarissen. Dat betekent dat de OR een andere gesprekspartner zou moeten hebben dan het bestuur als het gaat over de hoogte van de bestuurdersbeloningen. Wat dit betreft ligt het meer voor de hand het aan de OR toegekende spreekrecht (art. 2:135 lid 2 BW) met betrekking tot het beloningsbeleid van het bestuur zodanig te wijzigen dat het de individuele bestuurdersbeloningen betreft.
Wat mij betreft is het allemaal weer een typisch oorbeeld van kwakzalverwetgeving.

donderdag 5 januari 2017

De Geschiktheidstoets getoetst

Bestuurders en commissarissen bij financiële instellingen worden door De Nederlandsche Bank. (DNB)  en de Autoriteit Financiële Markten (AFM) op hun geschiktheid getoetst voordat zij kunnen worden benoemd. Dit "examen" heeft voor veel commotie gezorgd in de financiële sector.
Het meest opvallende was misschien wel de rechtszaak van Delta Lloyd tegen DNB in 2015. Aanleiding was het aftesten van financieel bestuurder Emile Roozen en de dreiging topman Niek Hoek te hertoetsen als hij niet vervroegd zou aftreden.

Over de zaak Roozen schreef ik in een eerder weblog. Ook over de geschiktheidstoets zelf is een weblog geschreven.

Alle reuring maakte dat DNB een externe commissie de toets liet evalueren. Deze commissie-Otto, genoemd naar de Utrechtse hoogleraar Annetje Ottow, bekeek of het toetsingsproces professioneel, objectief en transparant verloopt e of de mogelijkheid in hoger beroep te gaan voldoende is gewaarborgd.
Op 13 december is het eindrapport door minister Dijsselbloem naar de Tweede Kamer gestuurd. De minister kan blijkbaar tevreden zijn, zoals blijkt uit de volgende passage van zijn aanbiedingsbrief:
"De commissie-Ottow is samenvattend van oordeel dat de toezichthouders de opzet en de werkwijze van het toetsingsproces zodanig hebben ingericht dat zij in het algemeen een adequate invulling geven aan de wettelijke verplichting daartoe. Tegelijkertijd komt uit het rapport naar voren dat op onderdelen van het proces nog aanpassingen en verbeteringen mogelijk en ook nodig zijn. Daartoe doet de commissie een aantal concrete aanbevelingen."
Aanbevelingen
Ik vat de voornaamste aanbevelingen kort samen:
  1. Het proces kan aan duidelijkheid en transparantie winnen. Suggesties betreffen o.a. a) het vooraf scherp definiëren en communiceren van de deelfases van het proces, en b) het doorlopend informeren over de fase waarin de kandidaat zich bevindt (inclusief de bijbehorende termijnen).
  2. De onafhankelijkheid in het gehele proces kan op verschillende wijzen versterkt worden door het toevoegen van ‘externen’. Dat kan op verschillende momenten in het proces plaatsvinden. Zo zou, in navolging van het Verenigd Koninkrijk, de functie van senior advisor kunnen worden ingesteld. Tevens zou een vertrouwenspersoon kunnen worden ingesteld, die tijdens de toetsingsprocedure beschikbaar is in geval van een procedureel conflict of een klacht over bejegening. Ook zou bij DNB, in navolging van de situatie bij de AFM, in het kader van een toetsingsbesluit een externe voorzitter kunnen worden toegevoegd aan de hoorcommissie in de bezwaarprocedure van DNB.
  3. De positie van de kandidaat dient beter beschermd te worden. Zo beveelt de Commissie aan om het voorgenomen besluit tot een negatief oordeel niet meer telefonisch maar schriftelijk te doen, met de mogelijkheid om in een vervolggesprek verdere toelichting te krijgen. In zo’n gesprek kan het meenemen van een gemachtigde uiteraard wel zinvol zijn.
  4. In het specifieke geval van hertoetsingen adviseert de Commissie een duidelijke functionele scheiding aan te brengen tussen de personen die beslissen over de vraag of er een redelijke aanleiding is tot hertoetsing, en de personen die besluiten over de uitkomst van de hertoetsing zelf.
Machtspositie
Het valt op dat de commissie vooral het proces heeft geëvalueerd en zich niet heeft gebogen over het kader waarbinnen de geschiktheidstoetsing plaatsvindt.
Ofwel, de echte vragen zijn blijven liggen. Je doet weliswaar wat aardige cosmetische zaken, maar de fundamentele problemen los je daar niet mee op.
Protest tegen smog in Puyang

Zo heeft de financiële sector er moeite mee dat DNB en FM als toezichthouder een stevige machtspositie hebben. Daardoor is het belang van een goede relatie met de toezichthouder belangrijk en dat leidt er vaak toe dat instellingen geen verzet durven bieden tegen een negatief oordeel van de toezichthouder over de geschiktheid van een voorgedragen bestuurder of toezichthouder.
Een ander aspect van de machtspositie is dat de toezichthouders de instellingen kunnen dreigen met een verplichte hertoetsing als deze de adviezen van de toezichthouders niet opvolgen.
Ook is er bezwaar tegen de opstapeling van bevoegdheden: De toezichthouders zijn regelgever, aanklager en rechter tegelijk als het gaat om het toetsen van bestuurders en commissarissen, een uitermate ongezonde situatie.
Het is om deze redenen dat er steeds vaker stemmen opgingen om de toetsing weg te halen bij DNB en de AFM.
Daarom is het jammer dat de commissie op dit soort vragen niet is ingegaan.

In een eerder weblog heb ik al melding gemaakt van een aantal bezwaren tegen de manier waarop DNB en AFM de geschiktheidstoets hebben ingevuld.
Ik volsta hier met de mededeling dat de commissie daar nauwelijks op ingaat en dat is een gemiste kans.

Conclusie
DNB en AFM zullen ongetwijfeld tevreden zijn nu hun geschiktheidstoets het examen heeft doorstaan.
Het valt echter te betreuren dat de Commissie-Ottow de bestaande toetsingspraktijk heeft gelegitimeerd, terwijl het fundamentele debat feitelijk nog gevoerd moet worden. We moeten daarbij ook bedenken dat de Europese toezichthouder ECB verregaande plannen heeft om de Nederlandse aanpak over te nemen.
Hopelijk zal de ECB wel rekening houden met een aantal fundamentele vragen over dit belangrijke gereedschap in het toezicht.