donderdag 18 juni 2015

Strijd over agenderingsrecht tussen Boskalis en Fugro

In een eerder weblog schreef ik over het vonnis dat in kort geding werd uitgesproken over het recht van agendering.
Boskalis had een maand voor het kort geding aan Fugro gevraagd om op de aandeelhoudersvergadering te laten stemmen over een door Boskalis opgestelde aanbeveling over de beschermingsconstructie bij twee in Curaçao gevestigde dochtermaatschappijen van Fugro.
Ik schreef toen het eens te zijn met het vonnis dat er op neer kwam dat Boskalis dat niet kan eisen omdat daarmee op het terrein wordt gekomen van de strategie van de onderneming en die is voorbehouden aan het bestuur en niet aan de aandeelhouders.

Collega Steven Schuit wees mij er onlangs op dat ik ongelijk heb.
De vrijheid van aandeelhouders om zich in de algemene ledenvergadering over voor hen belangrijke zaken uit te spreken is een groot goed en dat kan en mag niet worden aangetast.
De rechter had naar zijn mening onvoldoende rekening gehouden met de Europese Richtlijn Aandeelhoudersrechten en die is nu juist van doorslaggevende betekenis voor de uitleg van het agenderingsrecht van aandeelhouders.
Hij verwees me naar een artikel in het Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie (WPNR) over dit onderwerp, geschreven door F. M. Peters en F. Eikelboom (WPNR, 2 mei 2015, pag. 407-413).
Je bent nooit te oud om te leren en ik merk dan ook gelijk op dat collega Schuit volledig gelijk heeft.
Ik zal u in dit weblog uitleggen wat nu precies de juridische situatie rond het agenderingsrecht is.

Europese Richtlijn Aandeelhouders
De preambule van de Richtlijn vermeldt dat effectieve zeggenschap van aandeelhouders een eerste vereiste is voor een goede corporate governance (Richtlijn 2007/36/EG).
De aandeelhoudersrechten moeten "soepel en daadwerkelijk kunnen worden uitgeoefend."
Art. 6 lid1 van de Richtlijn verplicht de lidstaten ervoor te zorgen dat aandeelhouders het recht hebben een punt te plaatsen op de agenda van de aandeelhoudersvergadering  en dat zij ook het recht hebben om ontwerpresoluties in te dienen.
De belangrijkste beperkingen zijn dat een agenderingsverzoek tijdig moet worden gedaan, door een aandeelhouder met een voldoende kapitaalbelang en moet voorzien zijn van een motivering of een ontwerpresolutie.

Voordat de Richtlijn werd geïmplementeerd was in Nederland de situatie dat op grond van art. 2:114a BW er een geclausuleerd agenderingsrecht bestond.
Geclausuleerd in de zin dat het het bestuur een agenderingsverzoek kon weigeren wegens een zwaarwichtig belang van de vennootschap.
Door art. 6 van de Richtlijn is deze bepaling inmiddels geschrapt in ons eigen BW (zie kamerstuk 31746 nr. 3).

De nieuw situatie is dat aandeelhouders (met minstens 3% van het aandelenkapitaal) de door hen gewenste agendapunten zelf mogen toelichten en ontwerpresoluties mogen indienen. Dat impliceert ook dat de aandeelhouders de inhoud van de agendapunten zelf mogen en zelfs moeten bepalen en ook dat er over gestemd kan worden tijdens de aandeelhoudersvergadering.

Een agenderingsverzoek of ontwerpresolutie kan niet worden geweigerd vanwege de inhoud er van. De Richtlijn laat niet toe dat agenderingsverzoeken inhoudelijk getoetst worden.

Zo'n weigeringsmogelijkheid is in feite ook niet nodig.
Indien het bestuur het niet eens is met het agendapunt, of ontwerpresolutie, dan kan het in de aandeelhoudersvergadering proberen de aandeelhouders daarvan te overtuigen. Wordt een resolutie aanvaard dan kan het bestuur besluiten deze naast zich neer te leggen, al of niet met een beroep op art. 2:8 BW (redelijkheid en billijkheid van partijen jegens elkaar).

Als zich een situatie voordoet waarin een aandeelhouder een besluit wil agenderen over een onderwerp waarover de aandeelhoudersvergadering niet bevoegd is dan kan het louter als discussiepunt op de agenda worden gebracht en hoeft het niet ter stemming worden gebracht (Kamerstukken 31746, nr. 7 pag. 5).
Zoals bekend mag worden gesteld behoort aan de algemene vergadering van aandeelhouders alle bevoegdheid, binnen de door de wet en statuten gestelde grenzen, die niet aan het bestuur of anderen is toegekend (art. 2:107 BW).

Het vonnis
Zoals Peters en Eikelboom betogen zou vanuit dit juridische kader bezien . . . "een vordering in kort geding tot agendering in nagenoeg alle gevallen moeten slagen."
Toch besliste de rechter anders op drie gronden:
  1. Boskalis zou niet bevoegd zijn. Volgens de rechter wordt er met het verzoek druk uitgeoefend op het bestuur van Fugro om de beschermingsconstructie op te heffen en daartoe is Boskalis niet bevoegd want dat onderwerp behoort tot de exclusieve bevoegdheid van het bestuur. Zoals hiervoor beschreven is dat geen valide reden om agendering te weigeren. Art. 2:114a bevat inmiddels geen beperkingsgrond meer n.a.v. de Richtlijn Aandeelhouders.
  2. Fugro gedraagt zich niet conform art. 2:114a BW. Fugro handelt juist door door het punt alleen ter discussie op de agenda te plaatsen. De achtergrond hiervan is dat de rechter zich baseert op de ratio dat dit wetsartikel de dialoog tussen aandeelhouders en bestuur wil vergroten. Deze interpretatie is echter in strijd met de Richtlijn, want deze gaat geheel uit van de aandeelhoudersrechten en de mogelijkheid deze effectief uit te oefenen. Fugro kan en mag deze mogelijkheid niet beperken door zelfstandig de inhoud en strekking van het agenderingspunt te wijzigen.
  3. Het agenderingsverzoek kan niet worden ingewilligd op basis van art. 2:8 lid 2. De rechter vindt het naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Boskalis gebruik maakt van haar agenderingsrecht door de ontwerpaanbeveling in stemming te brengen. De rechter onderbouwt dat niet en dat is jammer. Peters en Eikelboom stellen dan ook dat nationale rechters geen afwijkende strekking mogen geven aan een Europese richtlijn. Tevens mogen de doelstellingen van de Richtlijn niet in gedrang komen door door de toepassing van art. 2:8 lid 2 BW.
Conclusie
Kort gezegd is het agenderingsrecht een belangrijk middel voor aandeelhouders om het bestuur aan te sporen om een bepaald beleid te voeren en om daarover in de vergadering van aandeelhouders te discussiëren. Het maakt niet uit of het bestuur zich daardoor onder druk voelt gezet of het niet eens is met een agendapunt.
Vanuit die optiek is de uitspraak van rechter in dit kort geding dan ook aanvechtbaar.

Naschrift
Boskalis is in hoger beroep gegaan en heeft dat verloren.
Voor meer hierover zie deze link

dinsdag 16 juni 2015

Fyra-enquête: een echte imago-kraker

De hoge snelheidslijn heeft de belastingbetaler bijna 11 miljard euro gekost. Een hoge snelheidstrein rijdt er echter nog steeds niet. De Nederlandse spoorwegen zelf hebben ook nog eens ruim 800 miljoen euro verloren aan de bestelling van gammele treinen bij AnsaldoBreda.

Na de eerste ronde van verhoren van veertig betrokkenen door de parlementaire commissie lees ik in veel kranten de eerste analyses over wat er misging.
Zie bijvoorbeeld deze analyse in het Financieel Dagblad met een aantal wijze lessen.

Behoorlijk bestuur?
Wat mij betreft is er een duidelijk opvallend punt in alle verhoren te constateren.
Vanuit de optiek van behoorlijk ondernemingsbestuur hebben alle verhoorde personen gefaald.
Ze waren verantwoordelijk, maar hebben die verantwoordelijkheid niet genomen.
Het Financieele Dagblad verwoord het treffend:
"Ik ging ervan uit dat…’ Dat zijn waarschijnlijk de meest gevleugelde woorden tijdens de publieke verhoren van de parlementaire enquêtecommissie over het debacle met de Fyra. In een tijdspanne van vijftien jaar ging er van alles mis, maar vrijwel alle betrokkenen leefden in de veronderstelling dat iemand anders de verantwoordelijkheid zou nemen om de problemen met de beoogde flitstrein op te lossen."
Sterker nog, veel van de ondervraagden zeiden nogal eens dat ze best hadden willen ingrijpen, als ze het hadden geweten.
Bovendien waren andere betrokkenen in eerste instantie zelf verantwoordelijk en hadden ze maar moeten melden dat er problemen waren.
Een voorbeeld: de exploitatie van de Fyra was ondergebracht bij een dochter van de NS, High Speed Alliance. Die kon zich weer verschuilen achter de NS-lease maatschappij in Ierland die de bestelling van de treinen verzorgde.
De Inspectie Leefomgeving en Transport was verantwoordelijk de verlening van de vergunning van de treinen.  Maar die vertrouwde volledig op de certificering van Lloyd's, dat door AnsaldoBreda zelf was ingehuurd.

Kort gezegd het verweer was: natuurlijk was men vanuit zijn positie verantwoordelijk, maar als je van niets weet kan je ook niet ingrijpen.
Dat deed me onwillekeurig weer denken aan het verweer van topbestuurders in de boekhoudschandalen.
Daar hoorde je ook maar al te vaak dat je als topman niet alles kunt weten.
Inmiddels is wel duidelijk dat dit excuus niet opgaat als het gaat om zaken die die de topman wel had moeten opvallen vanwege de risico's en de omvang.
Daarbij komt dat je ook als topman alert hoort te zijn en actief op onderzoek moet uitgaan als je de zaak niet vertrouwt.
Niets van dit alles bij het Fyra-debacle.

Voor het oog van het volk
Wat ik echt belangrijk vindt is dat de verhoren van alle betrokkenen volledig in de openbaarheid plaatsvonden.
Helemaal van deze tijd is dat de verhoren bovendien allemaal op YouTube terug te vinden zijn.
Helemaal van deze tijd is ook dat de media genadeloos hun commentaar geven op datgene wat er zich in de verhoren afspeelde.

Naar mijn weten gebeurt het maar zelden dat belangrijke hoofdrolspelers op zo'n manier in het openbaar aan de tand worden gevoeld over hun functioneren.
Ik vind dat de echte winst van deze parlementaire enquête.
Het gebeurt ook maar zelden dat bestuurders op deze manier zich in het openbaar moeten verdedigen in een lange zitting die alle nuances van hun gedrag blootlegt.

Dan blijkt dat er aardig wat door de mand vallen, omdat ze met geen mogelijkheid geloofwaardig kunnen uitleggen waarom ze iets niet hebben gedaan waarvoor ze wel verantwoordelijk waren.
Dat roept dan weer keiharde reacties op in de media, waarin de persoon niet word gespaard.
Zo maakt het Financieele Dagblad het wel erg bont door in een Maaiveld commentaar, Merel van Vroonhoven als toenmalige directeur van de NS weg te zetten als een onwetend kind.
Maar zo waren er meer voorbeelden van betrokkenen die in het openbaar volledig hun geloofwaardigheid verloren en daarna in de media nog eens werden weggezet als een non-valeur.

In veel opzichten is dat onnodig en misschien ook wel overdreven.
Maar het is ook wel goed dat de top in ondernemend en bestuurlijk Nederland zich realiseert dat zij mogelijk een keer in een openbaar verhoor aan de tand worden gevoeld en dan zullen moeten uitleggen waarom ze niets gedaan hebben.

Hopelijk denken niet alleen de betrokken personen, dat overkomt me geen tweede keer.
Hopelijk denken ook andere bestuurders, dat zal mij niet overkomen.
Als dat het gevolg is van de openbare verhoren lijkt me dat een goede zaak.