Tegenstrijdig belang Marc Overmars bij Ajax

Vandaag meldt de Volkskrant dat er bij Ajax sprake is van een tegenstrijdig belang van directeur Marc Overmars. bij een tweetal transacties. Ik citeer:

"Bij voetbalclub Ajax is onrust ontstaan over mogelijk onethisch handelen van directeur Marc Overmars. Overmars gunde dit jaar de inrichting van de nieuwe school op jeugdcomplex De Toekomst aan het bedrijf van zijn zwager. Daarnaast schakelde hij in 2013 voor de verbouwing van het kleedcomplex een bouwbedrijf uit zijn woonplaats Epe in waarmee hij met zijn privévastgoedbedrijf ook zaken doet."

 Sinds 1 januari 2013 is door de Wet Bestuur en Toezicht een nieuwe regeling tot stand gekomen over het tegenstrijdig belang van bestuurders en commissarissen. Ook de Nederlandse Corporate Governance Code besteedt aandacht aan situaties waarin bestuurders een persoonlijk belang hebben dat tegenstrijdig is met het vennootschappelijk belang.
De casus van Marc Overmars is een aardige aanleiding om  eens na te gaan of Ajax ook het governance spel volgens de regels  speelt.

Het tegenstrijdig belang
In de nieuwe regeling wordt expliciet tot uitdrukking gebracht dat het bij een tegenstrijdig belang dient te gaan om een direct of indirect persoonlijk belang van een bestuurder of commissaris dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap. Bij de vervulling van hun taak dienen bestuurders en commissarissen zich te richten naar het belang van de vennootschap. Een bestuurder neemt niet deel aan de besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap.

Artikel 2:239 lid 5 BW bepaalt allereerst dat de bestuurders zich bij de vervulling van hun taak dienen te richten naar het belang van de vennootschap. Artikel 2:239 lid 6 BW vult daarop aan dat een bestuurder niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap. 

Overtreding van dit voorschrift maakt het besluit vernietigbaar.

De Nederlandse Corporate Governance Code hanteert als principe dat elke schijn van belangenverstrengeling tussen vennootschap en bestuurders dient te worden vermeden.

Best practicebepaling II.3.1 vermeldt o.a. Een bestuurder zal:

• niet in concurrentie met de vennootschap treden
• geen (substantiële) schenkingen aannemen
• derden geen ongerechtvaardigde voordelen verschaffen en
• geen zakelijke kansen benutten voor zichzelf, echtgenoot, geregistreerde partner of een andere levensgezel, pleegkind of bloed- of aanverwant tot in de tweede graad.

De Code omschrijft in onderdeel II.3 concreter dan het burgerlijk wetboek wat er onder een tegenstrijdig belang moet worden verstaan.

 “Een tegenstrijdig belang bestaat in ieder geval wanneer de vennootschap voornemens is een transactie aan te gaan met een rechtspersoon i) waarin een bestuurder of commissaris persoonlijk een materieel financieel belang houdt; of ii) waarvan een bestuurslid een familierechtelijke verhouding heeft met een bestuurder of commissaris van de vennootschap; of iii) waarbij een bestuurder of commissaris een bestuurs- of toezichthoudende functie vervult.”

Een bestuurder dient een (potentieel) tegenstrijdig belang van materiële betekenis voor de vennootschap terstond te melden aan de voorzitter van de de raad van commissarissen en de overige leden van het bestuur. De raad besluit van buiten de aanwezigheid van de bestuurder of sprake is van een tegenstrijdig belang. Als dat het geval is neemt de bestuurder verder geen deel aan de besluitvorming over een onderwerp of transactie waarbij de bestuurder een tegenstrijdig belang heeft.
Verder stelt de Code dat deze transacties goedkeuring behoeven van de raad van commissarissen en dat dergelijke transacties worden gepubliceerd in het jaarverslag, met vermelding van het tegenstrijdig belang een de verklaring dat best practice bepalingen II.3.2 tot en met II.3.4 zijn nageleefd.

Doel van de regelingen
Het is de bedoeling van de wetgever om de vennootschap te beschermen tegen het risico dat bij de besluitvorming een of meer bestuurders door persoonlijke belangen worden beïnvloed. Als dergelijke belangen bij de besluitvorming zijn betrokken is er een verhoogd risico dat de vennootschap nadeel zal lijden.
Ook de Code gaat er vanuit de bestuurders in het belang van de vennootschap dienen te handelen maar geeft terecht ook veel aandacht aan elementen van integer bestuur. Vanuit die optiek is het principe over tegenstrijdige belangen vrij stevig geformuleerd (elke schijn dient te worden vermeden) en wordt in de best practices uitgebreid ingegaan op ongewenste handelingen.
In voetbaltermen uitgedrukt, een bestuurder van een (beursgenoteerde) vennootschap, dient het spel zorgvuldig volgens de regels te spelen. Doet hij dat niet dan wordt een rode kaart geriskeerd.

Rode kaart?
De Volkskrant meldt dat er in twee gevallen mogelijk sprake is geweest van een tegenstrijdig belang van Marc Overmars.
Dat lijkt mij in ieder geval duidelijk:

• bij de inrichting van de nieuwe school werd de opdracht gegund aan zijn zwager;
• bij verbouwing van het kleedcomplex werd de opdracht gegund aan een bevriende zakenrelatie, die bovendien duurder was dan andere gegadigden.

De "overtreding' van Marc Overmars bestaat er uit dat hij mogelijk een zakelijke kans heeft benut voor familierechtelijke relatie in het eerste geval en dat hij mogelijk een derde een ongerechtvaardigd voordeel heeft verschaft in het tweede geval. Bovendien is er in het tweede geval ook niet in het belang van de vennootschap gehandeld omdat er gekozen is voor een relatie die duurder was dan de anderen.

De volgende vraag is of een en ander gemeld is aan de overige bestuursleden en de raad van commissarissen en dat Overmars verder niet aan de besluitvorming heeft meegedaan.

Volgens de Volkskrant laat Overmars zelf weten dat hij het bedrijf van zijn zwager heeft aangedragen en dat zijn relatie met zijn zwager bij de overige directieleden bekend was en dat hij zich verder niet met de besluitvorming heeft bemoeid.
De raad van commissarissen was volgens Ajax op de hoogte van beide transacties, zo meldt de Volkskrant en Ajax geeft aan dat Overmars zich niet met de verdere besluitvorming heeft bemoeid.

Dat laatste bestrijdt de krant echter in het geval van het inschakelen van een bevriende aannemer, want de krant is in het bezit van een e-mail van Overmars aan de projectleider waarin hij zegt:

"Braakman & Pannekoek heb ik het meest vertrouwen in, ook met geen achteraf gezeur en meerwerk. Dus laat ze maar beginnen met mijn goedkeuring."

Aan de hand van deze e-mail zou je mogen concluderen dat er wel degelijk sprake is geweest van directe bemoeienis in de besluitvorming. Het is echter de vraag of het definitieve besluit tot gunning genomen is door de overige directieleden, zonder bemoeienis van Overmars. Als dat het geval is geweest heeft Overmars voor zijn beurt gesproken.
Kortom, het is niet helemaal duidelijk of er sprake is geweest van deelname in de besluitvorming.
Ajax zelf stelt van niet en ik mag aannemen dat hier de waarheid wordt gesproken.
Dat pleit Overmars wat mij betreft vrij, maar helemaal gelukkig hoeft hij daarvan niet te worden.

Publicatie in jaarverslag
Het artikel in de Volkskrant meldt ook dat Ajax verzuimd heeft melding van de transacties te doen in het jaarverslag zoals volgens de gedragscode voorgeschreven. Ajax ontkent volgens een bericht in de Telegraaf. De woordvoerder van Ajax zegt daarover "Ajax handelde volgens de commissarissen niet in strijd met de Code Tabaksblat. Daarom is er ook geen melding gemaakt in het jaarverslag."
Naar mijn mening kun je daar wel degelijk over van mening verschillen. In best practice II.3.4 staat:

3. 
   

"Besluiten tot het aangaan van transacties waarbij tegenstrijdige belangen van bestuurders spelen die van materiële betekenis zijn voor de vennootschap en/of voor de desbetreffende bestuurders behoeven goedkeuring van de raad van commissarissen. Dergelijke transacties worden gepubliceerd in het jaarverslag, met vermelding van het tegenstrijdig belang en de verklaring dat best practice bepalingen II.3.2 tot en met II.3.4 zijn nageleefd."

Naar eigen zeggen van Ajax is er melding gedaan bij commissarissen en deze hebben blijkbaar besloten dat er sprake is van een tegenstrijdig belang en dat betrokkene niet heeft deelgenomen aan de transacties. Dan heeft de vennootschap de bepalingen II.3.2 en II.3.3 nageleefd en dient er wel degelijk melding van te worden gemaakt over de naleving conform II.3.4.
Dat is in feite ook logisch want daarmee bericht de vennootschap aan alle stakeholders dat zij de bepalingen van de gedragscode heeft nageleefd.

Integer bestuur?
Van een bestuurder van een beursgenoteerde vennootschap mag je verwachten dat hij van onbesproken gedrag is. Het is niet voor niets dat de gedragscode stelt dat elke schijn van belangenverstrengeling dient te worden vermeden.
Op z'n minst kun je daarom wel zeggen dat het handelen van Overmars nogal ongelukkig is, omdat hij door beide voorvallen in een kwaad daglicht is komen te staan.
Dat had voorkomen kunnen worden, door helemaal geen bevriende relaties aan te dragen.

Dat is de enige manier om de schijn van belangenverstrengeling te voorkomen.
Want zelfs al heeft hij niet deelgenomen aan de beraadslagingen, dan nog is het simpele feit dat hij bevriende relaties onder de aandacht heeft gebracht al voldoende om de schijn te wekken van onethisch gedrag.
Als bestuurlijke top van een onderneming zet je daarmee ook volkomen de verkeerde toon.
Het voorbeeldgedrag van bestuurders is een uitermate belangrijke factor voor het integriteitsklimaat.
Het mag duidelijk zijn dat het handelen van statutair bestuurder Overmars hier niet aan bijgedragen heeft.

Raad van commissarissen Ajax opgestapt

Zoals ik in een eerder weblog van 7 februari al voorspelde is de volledige raad van commissarissen van Ajax afgetreden. De positie van Steven ten Have, Paul Römer, Edgar Davids en Marjan Olfers was onhoudbaar geworden. 

Vraag
De enige vraag die ik nog heb is deze: waarom hebben ze zo lang gewacht?

Hoe nu verder?
Volgens artikel 22 van de statuten worden commissarissen op voordracht van de Raad van Commissarissen benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders.
Ontbreken alle commissarissen, dan geschiedt benoeming door de algemene vergadering van aandeelhouders.
Peter Wakkie zit er dan ook naast als hij stelt dat de wet zegt dat de huidige commissarissen op zoek moeten naar kandidaten voor hun posities. Wel is het zo dat aandeelhouders en de ondernemingsraad kandidaten mogen aandragen.

Uitspraak hoger beroep Ajax

Het was vandaag weer een boeiende dag in de Ajax-soap.

Wie heeft gewonnen?
Ik lees hier en daar dat Cruijff en de zijnen hebben gewonnen en dat de vier commissarissen ten onrechte Cruijff buiten hebben gesloten bij hun besluit om Van Gaal en Sturkenboom te benoemen tot directeur van Ajax.
De fout is dat alleen Cruijff heeft gewonnen, de andere klagers in het proces, zijn door het gerechtshof opzij geschoven. Dat betreft dan vooral de jeugdtrainers, die samen met Cruijff in hoger beroep zijn gegaan. Het hof zegt daarover dat zij werknemers zijn en daarom niet belanghebbenden zijn  in de betekenis van de wet. Als ze klachten hebben in het kader van hun arbeidsovereenkomst, moeten ze die via de ondernemingsraad of anders via de civiele rechter aankaarten.

Het vonnis
Dat neemt overigens niet weg dat Cruijff inderdaad heeft gewonnen. Als commissaris is hij buiten de besluitvorming gehouden door Ten Have en zijn mede-commissarissen en dat is volgens het hof geen goede zaak. In plechtig juridisch jargon:

"Voorgenomen besluiten tot benoeming statutaire directeuren en goedkeuring titulaire benoemingen wegens ernstige oproepingsgebreken, aannemelijkheid van vooropgezet plan om een van de commissarissen daadwerkelijke invloed op besluitvorming te ontnemen en door onmiddellijk aan besluit gegeven uitvoering."

Anders gezegd, Ten have en de andere commissarissen hebben Cruijff de mogelijkheid onthouden om daadwerkelijke invloed op de besluitvorming te hebben. Er was sprake van een veel te korte oproepingstermijn voor de vergadering van 16 november en op de agenda stond niet vermeld dat het ging om de benoeming van Van Gaal en Sturkenboom en dat is procedureel een ernstig gebrek.
Daarnaast zegt  het hof dat het aannemelijk is dat er sprake is geweest van een voorop gezet plan.
Ook de tweede vergadering van 25 november is volgens het hof duidelijk een poging geweest om alsnog de gemaakte procedurele fouten van 16 november te herstellen. Omdat men echter echter naar buiten was getreden naar de pers en omdat men begonnen was met de uitvoering van de besluiten had deze bijeenkomst volgens het hof geen enkele zin.
Kortom, Cruijff is bewust door Ten Have en zijn mede-commissarissen buiten spel gezet. Dat is niet goed te keuren omdat commissarissen in onderling overleg tot besluitvorming horen te komen.
Daarom beslist het hof dat het besluit om Van Gaal en Sturkenboom aan te stellen niet mag worden uitgevoerd.

Hoe nu verder?
Peter Wakkie, de advocaat van nv Ajax stelt dat de uitspraak van het hof voor meerdere uitleg vatbaar is. Op BNR stelt hij: "Het hof zegt ook: als je zou willen, zou je deze benoemingsprocedure opnieuw kunnen doen en dan op de juiste manier. Er zou dan een nieuwe vergadering van de raad van commissarissen moeten worden uitgeschreven."
Formeel juridisch zou dat inderdaad kunnen, maar we moeten niet vergeten dat er al a.s. vrijdag een bijzondere aandeelhoudersvergadering is waar op de agenda staat dat de hele raad van commissarissen gedwongen wordt af te treden. De tijd ontbreekt gewoon, om volgens de statuten weer een rechtsgeldige vergadering van commissarissen bijeen te roepen.

Ook de suggestie van Wakkie in de Telegraaf om dan de bijzondere aandeelhoudersvergadering maar niet door te laten gaan omdat de benoeming van Van Gaal niet doorgaat snijdt geen hout. Op de agenda staat naast dit punt ook het opzeggen het ontslag van de raad van commissarissen en dat agendapunt  blijft gewoon staan.
Daarnaast betwijfel ik of de commissarissen en bestuur van de nv Ajax een eenmaal geplande vergadering kunnen schrappen zoals Wakkie stelt.
De wet  voorziet daar niet in en het lijkt me ook dat hierdoor de rechten van aandeelhouders  kunnen worden geschaad. Daarnaast is het ook niet effectief want aandeelhouders kunnen altijd het bestuur en commissarissen verplichten een bijzondere aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen en kunnen door hun agenderingsrecht ook mede bepalen welke onderwerpen er besproken worden.

Tenslotte denk ik dat de zittende raad van commissarissen door deze uitspraak zijn geloofwaardigheid helemaal heeft verloren en beter vrijwillig kan aftreden. Doormodderen tot en met de komende bijzondere aandeelhoudersvergadering heeft geen enkel zin meer.
Bovendien zou door het vrijwillig aftreden de weg worden vrijgemaakt voor een normale procedure om nieuwe commissarissen te benoemen, zonder tussenkomst van de ondernemingskamer. 

Conclusie
Vooralsnog gaat de benoeming niet door en heeft Cruijff gelijk.
Aanstaande vrijdag gaat de bijzondere aandeelhoudersvergadering gewoon door en worden de commissarissen naar huis gestuurd.
Wakkie en de zijnen hebben geen alternatief meer over.
Dan gaat de Ondernemingskamer nieuwe tijdelijke commissarissen benoemen.
Deze hebben echter alleen de taak om een nieuwe raad van commissarissen samen te stellen. Zwaarwegende besluiten mogen deze commissarissen niet nemen. Het zal dus nog wel even duren voor er weer een nieuwe raad van commissarissen is en de nv Ajax weer gewoon als beursvennootschap functioneert.
Mocht dat laatste ooit het geval kunnen zijn, want sport is en blijft emotie.
Een alternatief is nog dat de commissarissen vrijwillig aftreden omdat aanblijven zinloos is.
Maar ook bij hen is de emotie kennelijk sterker dan de ratio.

Ajax en de governance structuur: een update

In een eerder weblog van 9 januari heb ik aandacht besteed aan de nieuwe governance structuur bij Ajax.
In mijn zoektocht naar de nieuwe statuten van de AFC Ajax ben ik daarbij via een zoekopdracht van Google terechtgekomen op de statuten van de avAjax. Daar stonden volgens mij de nieuwe statuten en dan begint in feite de verwarring.
Alles lijkt op een officiële website van Ajax maar dat is het niet. De statuten zien er professioneel uit maar zij niet gedateerd. Bij de vereniging Ajax staan nog steeds de oude statuten op de website en dan denk je dat daar alles het oude is gebleven en dat dat er een nieuwe vereniging is opgericht.

Tot zover het misverstand zoals achteraf blijkt. Ik heb daarover verschillende e-mails gekregen en ook de huisjurist, Ivo Trijbits,  van Ajax heeft me daarover nader ingelicht. Waarvoor mijn dank.

Het zit allemaal toch net even iets anders dan ik dacht.

De vereniging avAjax
Er bestaat inderdaad een vereniging Aandeelhoudersbelangen Vereniging Ajax. Uit de statuten blijkt dat deze vereniging een initiatief is van particulieren om gezamenlijk aandelen of certificaten van Ajax NV  te kopen om zo gezamenlijk een stem te laten horen op de aandeelhoudersvergadering van Ajax NV.
Deze statuten bevatten geen datum en dat is er de oorzaak van dat ik ten onrechte dacht dat dit de nieuwe statuten van AFc Ajax waren.
Voor de goede orde, deze vereniging heeft niets van doen met de AFC Ajax.
Voor alle eerlijkheid ben ik er gewoon ingetuind, want ik dacht toch echt dat AFC Ajax een nieuwe vereniging had opgericht. Dat komt vooral omdat deze groep een website heeft ingericht die in alles lijkt op de officiële website.
OF deze vereniging een belangrijke stem krijgt in de aandeelhouders vergadering valt echter te betwijfelen. Er zijn momenteel slechts 9% van de aandelen verhandelbaar op de Amsterdamse effectenbeurs, en bij de Autoriteit Financiële Markten is nog geen melding gemaakt in het register van substantiële deelnemingen. Dat betekent dat het belang van deze vereniging nog niet de 5% heeft bereikt.

De nieuwe statuten van de AFC Ajax
Inmiddels zijn ook de nieuwe statuten van 22 december beschikbaar op de website van de vereniging AFC Ajax.
De belangrijkste wijzigingen zijn dat de ledenraad en het bestuur (oude stijl) zijn samengevoegd tot een nieuw orgaan: de bestuursraad.
Daarnaast hebben de leden van de vereniging ingestemd met het ontkoppelen van verenigingsbestuur en de Raad van Commissarissen. Daarmee komt een einde aan de situatie dat het verenigingsbestuur ook zitting had in de Raad van Commissarissen.
Voor het overige is alles bij het oude gebleven. Het aandelenbezit in de vennootschap van 73% blijft bij vereniging AFC Ajac, evenals het roemruchte bijzonder aandeel.

Wat is er wezenlijk veranderd?
Het belangrijkste is dat bestuurders van de vereniging niet meer automatisch ook lid zijn van de raad van commissarissen van de naamloze vennootschap.
Wie de notulen leest van de BAVA van 25 juli 2011 ziet daarover het volgende opgemerkt:

"In het verleden, vanaf de beursgang in 1998, was het steeds zo dat de drie bestuurders van de vereniging AFC Ajax ook deel uitmaakten van de Raad van Commissarissen. Het stemrecht op de aandelen die de vereniging AFC Ajax houdt in de vennootschap berustte formeel bij de drie bestuurders van de vereniging. Daar zijn vaak vragen over gesteld vanuit een oogpunt van corporate governance."

Men wil met de nieuwe statuten een einde maken aan de personele unie van bestuurders van de vereniging en leden van de Raad van commissarissen.

Waarom geen personele unie?
Over de vraag dit nu echt een slechte zaak is zijn de meningen in het vakgebied corporate governance verdeeld.
Allereerst mogen commissarissen alleen maar handelen in het belang van de vennootschap en niet in het belang van de club. Dat zou het voor de vereniging minder belangrijk moeten maken om hun "eigen" commissarissen te hebben, maar dat is als je de meerderheidsaandeelhouder bent niet helemaal waar. Dan heb je het op de aandeelhoudersvergadering toch een beslissende stem bij de agendapunten die er toe doen zoals: de benoeming commissarissen of zelfs het naar huis sturen van de hele raad van commissarissen.
Er is weliswaar geen personele unie meer tussen bestuurders van de vereniging die tegelijkertijd commissaris van de vennootschap zijn, maar de vereniging is en blijft de baas.

Wel is het voordeel van deze ontkoppeling, dat het niet meer zo is dat als bestuurders van de vereniging tot heengaan worden gedwongen, zij ook niet langer meer commissaris kunnen zijn. Zo is de positie van de commissaris minder afhankelijk geworden van het wel en wee van het bestuur van de vereniging.

Brengt dit meer rust?
We moeten echter niet vergeten dat dit nog geen garantie is voor meer stabiliteit in de vennootschap
en voor de positie van commissarissen.
De huidige raad van commissarissen bestaat immers al uit personen die geen bestuurder van de vereniging zijn. Toch heeft het bestuur van AFC Ajax het vertrouwen in hen opgezegd en zal er op de komende bijzondere aandeelhoudersvergadering van 22 februari over hun aftreden worden gestemd.
Dit demonstreert duidelijk dat onrust in de vereniging altijd zijn invloed heeft op het reilen en zeilen van de vennootschap.
Door het wegvallen van de personele unie kunnen de commissarissen echter wel blijven zitten, totdat ze weggestuurd worden.
Of dat nu zo'n verbetering is waag ik te betwijfelen, want het betekent dat de vennootschap in feite vleugellam is totdat er nieuwe commissarissen zijn benoemd. Dat benoemen wordt aanmerkelijk complexer en gaat langer duren omdat er in de nieuwe situatie altijd de Ondernemingskamer moet worden ingeschakeld. Deze benoemt tijdelijke commissarissen die vervolgens op zoek moeten naar nieuwe commissarissen. Deze moeten dan weer in een nieuwe bijzondere vergadering van aandeelhouders worden benoemd.

Ajax BAVA besluit en andere vreemde zaken

AFC Ajax nv zal op 10 februari een Buitengewone Algemene Vergadering van Aandeelhouders (BAVA) houden, waar zal worden gesproken over de situatie in de Raad van Commissarissen (RvC) en de directie van het voetbalbedrijf.
Op de agenda van deze BAVA staan twee belangrijke zaken: de voorgenomen benoeming van Louis van Gaal en Martin Sturkenboom en het al dan niet opzeggen van het vertrouwen in de Raad van Commissarissen.

AFC Ajax is een structuurvennootschap en daar gaan aandeelhouders niet ver de benoeming van de directie, maar worden zij daar alleen maar van in kennis gesteld. De aandeelhouders kunnen echter wel de voltallige Raad van Commissarissen (RvC) wegstemmen, conform artikel 24 van de statuten en daarmee ook indirect ook het lot van het voorgenomen benoemingenbesluit bepalen want dat kan dan niet meer worden uitgevoerd.
Gezien het feit dat 73% van de aandelen in handen zijn van de nieuwe vereniging Aandeelhoudersbelangen Vereniging Ajax beslist deze over het lot van RvC .

Wat er daarna gaat gebeuren is duidelijk, want conform de statuten zijn de leden van de RvC onmiddellijk ontslagen en zal de hoofddirectie aan de Ondernemingskamer verzoeken tijdelijk een of meer commissarissen aan te stellen. Deze commissarissen krijgen dan tot taak een nieuwe raad samen te stellen.
Na Stork, zou het overigens pas de tweede keer zijn dat aandeelhouders van deze mogelijkheid gebruikmaken. Bij Stork is dat niet doorgegaan vanwege ingrijpen van de Ondermingskamer. Hoe dat bij Ajax allemaal gaat is nog afwachten.
Het zou me niet verbazen als er alsnog een compromis komt (zie de geruchten over geheim overleg tussen Cruijff en van Gaal) en dat aandeelhouders alsnog instemmen.

Rondom deze hele zaak zijn uit het perspectief van corporate governance een aantal zaken opvallend. Want Ajax is de enige beursgenoteerde vennootschap die als primaire business aan voetbal doet.

Wie kiest de commissarissen?
Ik lees nog wel eens in diverse kranten dat de ledenraad van Ajax nieuwe kandidaten aan de aandeelhouders kan voordragen maar dat is niet het geval. De band tussen de vereniging en de vennootschap is met de nieuwe statuten in feite verbroken. Wel kunnen aandeelhouders met meerderheid van stemmen een voordracht afwijzen.
Het is overigens wel een bijzonderheid dat  nog steeds in het reglement van de RvC sprake is dat deze zodanig moet worden samengesteld dat de meerderheid bestaat uit personen die het bijzondere vertrouwen van de vereniging genieten (art. 1.3). Het argument daarvoor is dat een zodanige samenstelling in het belang van de vennootschap is en alle daarbij betrokkenen.

Waar is het bijzondere aandeel gebleven?
Vanuit governance-perspectief heeft de vennootschap ook nog een curiositeit en wel het Bijzonder Aandeel. De houder van dat aandeel kent een aantal opvallende bevoegdheden en wel dat deze besluiten van de Hoofddirectie moet goedkeuren omtrent (art.19.2):

• wijziging van de handelsnaam van de vennootschap;
• wijziging van de kernactiviteiten van de vennootschap;
• wijziging van het logo, de clubkleuren rood-wit en/of het tenue gedragen tijdens thuiswedstrijden, bestaande uit een wit shirt met verticaal rode baan over borst en rug, rode kraag en rode mouwomslagen, alsmede een witte broek en witte kousen met rode omslag;
• wijziging van de bestaande stadionlocatie te Amsterdam;
• wijziging van de structuur van de op topvoetbal gerichte jeugdopleiding alsmede wijzigingen in het ten behoeve van de jeugdopleiding gebruikte accommodaties en faciliteiten;
• wezenlijke wijzigingen in de structuur van het functioneren van jeugd- en amateurelftallen;
• de verstrekking, wijziging en intrekking van licenties en sublicenties;
• het doen van een voorstel tot statutenwijziging.

Dat bijzondere aandeel staat op naam en het is mij niet duidelijk wie er de bezitter van is, omdat ik geen toegang heb tot het register van aandeelhouders.
Gezien de bijzondere machtspositie van dit aandeel was in de statuten van de Amsterdamsche Football Club "Ajax' opgenomen dat het bestuur dat aan het aandeel verbonden stemrecht uitoefent (art. 5b). Dit overigens met twee derde meerderheid en na goedkeuring door de ledenraad.
Opvallend is nu dat in de nieuwe statuten van de Aandeelhoudersbelangen Vereniging Ajax dat bijzondere aandeel nergens meer te vinden is.
Waar zou dat toch gebleven zijn?
Heeft de nieuwe vereniging dat nu in handen en zo ja waarom staat het dan nergens in de statuten vermeldt?
Is het bijzondere aandeel overgedragen aan de vennootschap en zo ja waarom?
Is het verkocht aan een andere gegadigde en zo ja wie?
Of is het nog in eigendom van de vereniging de Amsterdamsche Football Club “Ajax”?

Waar is de Amsterdamsche Football Club “Ajax” gebleven?
Het lijkt er namelijk op dat deze vereniging niet is opgeheven en nog steeds bestaat.
Ik kom daar niet goed achter maar het is wel opvallend dat in de statuten van de nieuwe vereniging Aandeelhoudersbelangen Vereniging Ajax in artikel 2 nog nadrukkelijk melding wordt gemaakt van deze club.
Ook op de website van de Kamer van Koophandel Amsterdam is deze vereniging nog steeds te vinden.
De website van de AFM maakt ook nog melding dat 73% van de aandelen in het bezit zijn van de Vereniging AFC Ajax.
Het lijkt me ook aannemelijk dat deze vereniging nog steeds bestaat want in in de nieuwe vereniging Aandeelhoudersbelangen Vereniging Ajax is geen plaats meer voor personen die geen aandelen of certificaten van aandelen bezitten van AFC Ajax N.V. Daarmee zijn bijvoorbeeld ook de ere-leden en leden van verdienste uitgesloten van deelname, evenals de buitengewone en ondersteunende leden.
Als dit juist is zijn aandeelhouders en supporters en fans door deze constructie definitief uit elkaar getrokken.
Het enige dat AFC Ajax dan nog heeft om invloed uit te oefenen is het bijzondere aandeel.
Als dat zo is hebben de fans en supporters nog steeds een bijzonder machtsmiddel in handen, maar is het verder met de invloed van de clubleden en oudspelers gedaan.
De feitelijke macht ligt nu bij de aandeelhouder.
Dat roept onmiddellijk weer de volgende vraag op.

Waar zijn de aandeelhouders?
Het is mij niet duidelijk of met de oprichting van de nieuwe vereniging ook alle aandelen over zijn gegaan vanuit de Amsterdamsche Football Club "Ajax'. Dat moet haast wel anders heeft de hele exercitie geen zin. Maar dan is dit bezit niet gemeld bij de AFM.
Beurshandelaar Arie Strating en Delta Lloyd hebben ongeveer 18% van de aandelen en de rest is vrij verhandelbaar.
Dat betekent dat de nieuwe leden van de Aandeelhoudersbelangen Vereniging Ajax mogelijk gaan bestaan uit deze bestaande aandeelhouders en leden die aandelen op de beurs kopen.
Ik kan er helemaal naast zitten maar wie oefent dan namens wie het stemrecht uit op die 73% van de aandelen?
Is dat de nieuwe vereniging Aandeelhoudersbelangen, op basis van een volmacht van de Amsterdamsche Footbaal Club "Ajax'? Of is dat nog steeds de voetbalclub AFC Ajax.

Kortom, ik heb meer vragen dan antwoorden in deze zaak.
Als ik gelijk heb lijkt deze constructie toch verdacht veel op die van het zo verfoeide administratiekantoor. Want in dat geval oefent de nieuwe vereniging het stemrecht uit zonder enige controle van de voetbalclub? Dat laatste lijkt me overigens sterk. AFC Ajax zal denk ik nooit zijn stemrecht overlaten aan het bestuur van de nieuwe vereniging.
Kortom, ik ben wel erg benieuwd wie er gaat stemmen op 10 februari.

Welk probleem lost de statutenwijziging nu op?
Ik lees in verschillende kranten dat door de statutenwijziging de governance-structuur bij Ajax aanmerkelijk is vereenvoudigd. Er is nu immers alleen maar een bestuursraad en met een algemene ledenvergadering en men is af van de ingewikkelde structuur met een ledenvergadering, ledenraad en bestuur.
Ik waag echter te betwijfelen of de problemen nu uit de wereld zijn. Met veranderingen in de structuur los je geen fundamentele problemen op. De kern van het huidige conflict is een verschil in inzicht over de te volgen koers. Anders geformuleerd: ben je voor Cruijff of voor van Gaal. Als dit conflict achter de rug is zullen er ongetwijfeld wel weer nieuwe rellen volgen want voetbal is nu eenmaal niet alleen een zakelijke affaire maar ook emotie.
Daarbij lijkt het er op dat er nu sprake is van een nog ingewikkelder situatie met twee in plaats van een vereniging. AFC Ajax als houder van de aandelen, die waarschijnlijk ook lid is van de de nieuwe vereniging Aandeelhoudersbelangen en daar dan ook het belangrijkste lid is, met 73% van de aandelen.

Belangrijker vind ik dat door deze structuurwijziging de voetballiefhebbers en voetbalkenners op afstand zijn gezet. Of de nieuwe leden van de Aandeelhoudersbelangen meer betrokken zijn bij voetbal dan de leden van de aloude Amsterdamsche Football Club Ajax waag ik te betwijfelen.
Wij praten in het vakgebied corporate governance vaak over de "betrokken aandeelhouder' als ideaalbeeld. Alleen als aandeelhouders hun stem laten horen is er immers sprake van een goede balans in het krachtenveld tussen directie, commissarissen en aandeelhouders.
Bij Ajax gaat men er blijkbaar van uit de betrokken aandeelhouders en leden alleen maar lastig zijn.
Maar is er toch ook wel een koppeling tussen het bestuur van AFC Ajax en het bestuur van de vereniging Aandeelhoudersbelangen. Want het bestuur van AFC Ajax is het belangrijkste lid van deze vereniging en maakt daar dan ook de dienst uit,
Als dat waar is, wat is dan de zin van deze hele exercitie?
Wat voegt deze nieuwe vereniging dan toe?

Commentaar, suggesties en ideeën zijn van harte welkom.

PS. Na het schrijven van dit bericht bleek dat een aantal aannames van mij verkeerd zijn. Zie hiervoor een nieuw bericht van 14 januari "Ajax en de governance structuur: een update.'

De governance-soap bij Ajax

Net terug van een vakantie met de familie in het Zwarte Woud is er weer het nodige nieuws in te halen.
Zo heb ik met interesse het vonnis van 12 december j.l. gelezen van de voorzieningenrechter in de zaak die Johan Cruijff tegen de raad van commissarissen (RvC) van de de beursgenoteerde vennootschap Amsterdamsche Football Club (AFC) Ajax.
Eerder heb ik op 31 maart 2010 als in deze weblog geschreven over de governance bij Ajax.
toen werd het bestuur naar huis gestuurd en sinds die tijd is het constant blijven rommelen bij de structuurvennootschap en in de vereniging.
Vanuit governance-perspectief een interessante zaak, want voetbal is nu eenmaal amusement en voetballers zijn nu creatief en gedreven. Dat alles staat vaak haaks op datgene wat er bij een beursgenoteerde vennootschap in termen van behoorlijk bestuur aan de orde hoort te komen.

De zaak zoals die nu speelt komt er op neer dat er volgens Cruijff en zijn aanhangers niet de goede weg is bewandeld bij de benoeming door de RvC van Sturkenboom en Van Gaal als directeur bij de vennootschap.
Wat mij opvalt is dat dit waarschijnlijk de eerste keer is dat in Nederland een commissaris (Cruijff) de overige leden aanklaagt bij de rechter. Eveneens opvallend is dat zich daarbij een aantal andere klagers hebben aangesloten waaronder Dennis Bergkamp, Ronaldus de Boer, Jaap Stam, Marc Overmars e.a.
Ook dat is weer een unicum wat deze heren spelen geen rol in de governance-structuur van de vennootschap (behalve dat zij werknemer zijn), maar worden wel als het zogenaamde "technische hart' van de vennootschap bestempeld, hetgeen betekent dat zij belast zijn met de realisering van de voorgenomen strategie van Cruijff.
Uit deze combinatie van eisers blijkt volgens mij duidelijk dat de achtergrond van deze zaak is dat er met de beoogde benoeming van Louis van Gaal blijkbaar naar gevoel van de eisers geen uitvoering zal worden gegeven aan de verdere invoering van de plannen om Ajax weer aan de top te brengen.
Zo staat er in het vonnis te lezen dat . . "Cruijff bewust buiten de voorbereiding van de besluiten is gehouden en de besluiten achter zijn rug om zijn genomen, en de benoemingen van Van Gaal, Blind en Sturkenboom het Plan ondermijnen, terwijl eisers sub 2 tot en met 14 per 1 juli 2011 zijn aangesteld om het Plan tot uitvoering te brengen." 

In de procedure kiezen de eisers voor de formele weg om het besluit van de RvC te torpederen. Zo is er niet de goede weg bewandeld bij de oproep voor de vergadering van de RvC. Meer concreet:
de oproeping is niet per brief is verzonden en de voor de oproeping geldende uiterlijke termijn van verzending is niet in acht is genomen.
De rechter erkent dat voor de vergadering van 16 november het geval is maar verwijst ook naar het feit dat er op 25 november een nieuwe vergadering met de voorgestelde benoeming op de agenda bijeen is geroepen waarvoor wel alle formaliteiten goed vervuld zijn.

Een tweede argument van Cruijff c.s richt zich op het feit dat conform de statuten van de vereniging (artikel 19) nodig is dat ledenraad zich uitspreekt over:

e. wijziging in de structuur van de op topvoetbal gerichte jeugdopleiding alsmede wijzigingen in de ten behoeve van deze jeugdopleiding gebruikte accommodaties en faciliteiten; f. wezenlijke wijzigingen in de structuur van het functioneren van jeugd- en amateurelftallen.

Hier zien we duidelijk de vrees bij eisers dat met de komst van Van Gaal een einde komt aan de plannen van Cruijff c.s. De rechter wijst deze eis ook af, want zo zegt hij: "op zichzelf wordt met de benoeming van nieuwe werknemers/directieleden de structuur niet gewijzigd in de zin van artikel 19 lid 2 onder e en f van de statuten.
In juridische zin een terechte uitspraak want er zijn nog geen structuurwijzigingen voorgesteld, maar het is voor iedereen wel duidelijk dat de "lijn Cruijff' door de "lijn Van Gaal" zal worden vervangen als de benoeming doorgaat.
Indirect erkent de rechter dat ook door te stellen dat de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AvA) die benoemingen zelf niet kan tegenhouden, maar zich daarover uitsluitend kan uitlaten. Dat leidt tot de constatering dat de enige mogelijkheid voor de aandeelhouders om de benoemingen van Sturkenboom en Van Gaal niet tot stand te laten komen, bestaat in het opzeggen van het vertrouwen in de commissarissen als bedoeld in artikel 24 van de statuten. Daarvoor hebben zij echter geen gelegenheid gehad omdat voor de de vergadering van 12 december geen nieuwe agendapunten meer kunnen worden toegevoegd. De rechter erkent ook dat de het niet onaannemelijk is dat aandeelhouders tot een dergelijke stap zouden willen overgaan., omdat de ledenraad het vertrouwen in de voltallige RvC heeft opgezegd op 28 november.

De rechter beslist vervolgens dat het voorgenomen benoemingsbesluit wordt geschorst totdat de aandeelhouders hebben kunnen besluiten over het al dan niet opzeggen van het vertrouwen in de RvC.
Het vonnis vermeldt . . "De voorzieningenrechter is van oordeel dat de hierna te vermelden ordemaatregel moet worden getroffen om de keuze voor de ‘lijn Cruijff’ of voor de ‘lijn Van Gaal’, indien en voor zover daadwerkelijk van een tegenstelling sprake is, in handen van de aandeelhouders te leggen. Deze keuze hoort thuis bij de AvA als het hoogste orgaan van Ajax."
Dat betekent een bijzondere AVA waaraan het agendapunt het opzeggen van vertrouwen in commissarissen kan worden toegevoegd (een termijn van tenminste 60 dagen geldt hier volgens de statuten voor).

Dit betekent dat er een extra aandeelhoudersvergadering moet worden gehouden. Volgens de statuten moet dit voorstel met redenen omkleed te zijn en 30 dagen voor de vergadering aan de hoofddirectie en de ondernemingsraad te worden medegedeeld.
Na aanname moet de directie de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam vragen om tijdelijk een of meer commissarissen aan te stellen die als taak heeft een nieuwe raad samen te stellen.
Ook dat zal dan weer een unicum zijn als alles doorgaat. Alleen bij de casus Stork is eerder een dergelijk geval aan de orde geweest, maar toen heeft de Ondernemingskamer besloten dat voorstel op te schorten en tijdelijk een tweetal "supercommissarissen te benoemen.

Hoe gaat dat nu allemaal verder? Als de huidige RvC weigert af te treden, ondanks het opzeggen van vertrouwen van de ledenraad, dan koerst men inderdaad af op een scenario waarin de beslissing valt in een buitengewone AvA.
Naar ik begrijp heeft hebben de vennootschap en commissarissen hoger beroep aan getekend tegen het vonnis. De reden daarvoor is mij niet bekend, maar ik geef ze vooralsnog weinig kans. Het vonnis is goed onderbouwd en legt de beslissing uiteindelijk bij de aandeelhouders. Als die vertrouwen hebben in commissarissen mogen ze blijven en kan de benoeming van Van Gaal doorgaan. Zo niet dan is het aftreden geblazen.

In geval van Ajax zijn de aandeelhouders in feite de leden van de vereniging en dus uitermate belangrijke stakeholders waar je niet omheen kunt.
Aardig dat een beursvennootschap als Ajax betrokken lange termijnaandeelhouders kent die het beste met de club (pardon, ik bedoel vennootschap) voor hebben.
Aardig ook dat we hier een strijd zien tussen min of meer professionele bestuurders in de RvC en de echte voetballiefhebbers.
Nog aardiger is het dat het deze bestuurders niet is gelukt om via een slimmigheidje het fenomeen Cruijff buitenspel te zetten. Ik zeg dat bewust, want het is niet netjes om op 16 november in de ochtend Cruijff uit te nodigen voor een vergadering van de RvC in de middag. Dan weet je dat hij niet kan komen vanuit Barcelona. Het is ook niet netjes om geen melding te maken van het feit dat er een voorstel ligt om een directie te benoemen waar Cruijff het volstrekt niet mee eens is.

Het is daarbij dom om te denken dat je zo een doorbraak forceert. De RvC had kunnen weten dat dit agendapunt niet meer op de komende AvA behandeld kon worden vanwege het feit dat dit niet op de agenda kon komen voor de vergadering van 12 december. Dat betekende dat er een buitengewone AvA moest komen en dat zou de tegenstanders de gelegenheid geven om het opzeggen van vertrouwen in de RvC op de agenda te plaatsen.

Ik voorspel dat uiteindelijk de voetballers en de voetballiefhebbers het winnen van de min of meer professionele bestuurders. Ik zeg dat laatste bewust, want ik kan deze commissarissen echt geen voldoende geven voor hun handelen.