Tegenstrijdig belang Marc Overmars bij Ajax

Vandaag meldt de Volkskrant dat er bij Ajax sprake is van een tegenstrijdig belang van directeur Marc Overmars. bij een tweetal transacties. Ik citeer:

"Bij voetbalclub Ajax is onrust ontstaan over mogelijk onethisch handelen van directeur Marc Overmars. Overmars gunde dit jaar de inrichting van de nieuwe school op jeugdcomplex De Toekomst aan het bedrijf van zijn zwager. Daarnaast schakelde hij in 2013 voor de verbouwing van het kleedcomplex een bouwbedrijf uit zijn woonplaats Epe in waarmee hij met zijn privévastgoedbedrijf ook zaken doet."

 Sinds 1 januari 2013 is door de Wet Bestuur en Toezicht een nieuwe regeling tot stand gekomen over het tegenstrijdig belang van bestuurders en commissarissen. Ook de Nederlandse Corporate Governance Code besteedt aandacht aan situaties waarin bestuurders een persoonlijk belang hebben dat tegenstrijdig is met het vennootschappelijk belang.
De casus van Marc Overmars is een aardige aanleiding om  eens na te gaan of Ajax ook het governance spel volgens de regels  speelt.

Het tegenstrijdig belang
In de nieuwe regeling wordt expliciet tot uitdrukking gebracht dat het bij een tegenstrijdig belang dient te gaan om een direct of indirect persoonlijk belang van een bestuurder of commissaris dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap. Bij de vervulling van hun taak dienen bestuurders en commissarissen zich te richten naar het belang van de vennootschap. Een bestuurder neemt niet deel aan de besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap.

Artikel 2:239 lid 5 BW bepaalt allereerst dat de bestuurders zich bij de vervulling van hun taak dienen te richten naar het belang van de vennootschap. Artikel 2:239 lid 6 BW vult daarop aan dat een bestuurder niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap. 

Overtreding van dit voorschrift maakt het besluit vernietigbaar.

De Nederlandse Corporate Governance Code hanteert als principe dat elke schijn van belangenverstrengeling tussen vennootschap en bestuurders dient te worden vermeden.

Best practicebepaling II.3.1 vermeldt o.a. Een bestuurder zal:

• niet in concurrentie met de vennootschap treden
• geen (substantiële) schenkingen aannemen
• derden geen ongerechtvaardigde voordelen verschaffen en
• geen zakelijke kansen benutten voor zichzelf, echtgenoot, geregistreerde partner of een andere levensgezel, pleegkind of bloed- of aanverwant tot in de tweede graad.

De Code omschrijft in onderdeel II.3 concreter dan het burgerlijk wetboek wat er onder een tegenstrijdig belang moet worden verstaan.

 “Een tegenstrijdig belang bestaat in ieder geval wanneer de vennootschap voornemens is een transactie aan te gaan met een rechtspersoon i) waarin een bestuurder of commissaris persoonlijk een materieel financieel belang houdt; of ii) waarvan een bestuurslid een familierechtelijke verhouding heeft met een bestuurder of commissaris van de vennootschap; of iii) waarbij een bestuurder of commissaris een bestuurs- of toezichthoudende functie vervult.”

Een bestuurder dient een (potentieel) tegenstrijdig belang van materiële betekenis voor de vennootschap terstond te melden aan de voorzitter van de de raad van commissarissen en de overige leden van het bestuur. De raad besluit van buiten de aanwezigheid van de bestuurder of sprake is van een tegenstrijdig belang. Als dat het geval is neemt de bestuurder verder geen deel aan de besluitvorming over een onderwerp of transactie waarbij de bestuurder een tegenstrijdig belang heeft.
Verder stelt de Code dat deze transacties goedkeuring behoeven van de raad van commissarissen en dat dergelijke transacties worden gepubliceerd in het jaarverslag, met vermelding van het tegenstrijdig belang een de verklaring dat best practice bepalingen II.3.2 tot en met II.3.4 zijn nageleefd.

Doel van de regelingen
Het is de bedoeling van de wetgever om de vennootschap te beschermen tegen het risico dat bij de besluitvorming een of meer bestuurders door persoonlijke belangen worden beïnvloed. Als dergelijke belangen bij de besluitvorming zijn betrokken is er een verhoogd risico dat de vennootschap nadeel zal lijden.
Ook de Code gaat er vanuit de bestuurders in het belang van de vennootschap dienen te handelen maar geeft terecht ook veel aandacht aan elementen van integer bestuur. Vanuit die optiek is het principe over tegenstrijdige belangen vrij stevig geformuleerd (elke schijn dient te worden vermeden) en wordt in de best practices uitgebreid ingegaan op ongewenste handelingen.
In voetbaltermen uitgedrukt, een bestuurder van een (beursgenoteerde) vennootschap, dient het spel zorgvuldig volgens de regels te spelen. Doet hij dat niet dan wordt een rode kaart geriskeerd.

Rode kaart?
De Volkskrant meldt dat er in twee gevallen mogelijk sprake is geweest van een tegenstrijdig belang van Marc Overmars.
Dat lijkt mij in ieder geval duidelijk:

• bij de inrichting van de nieuwe school werd de opdracht gegund aan zijn zwager;
• bij verbouwing van het kleedcomplex werd de opdracht gegund aan een bevriende zakenrelatie, die bovendien duurder was dan andere gegadigden.

De "overtreding' van Marc Overmars bestaat er uit dat hij mogelijk een zakelijke kans heeft benut voor familierechtelijke relatie in het eerste geval en dat hij mogelijk een derde een ongerechtvaardigd voordeel heeft verschaft in het tweede geval. Bovendien is er in het tweede geval ook niet in het belang van de vennootschap gehandeld omdat er gekozen is voor een relatie die duurder was dan de anderen.

De volgende vraag is of een en ander gemeld is aan de overige bestuursleden en de raad van commissarissen en dat Overmars verder niet aan de besluitvorming heeft meegedaan.

Volgens de Volkskrant laat Overmars zelf weten dat hij het bedrijf van zijn zwager heeft aangedragen en dat zijn relatie met zijn zwager bij de overige directieleden bekend was en dat hij zich verder niet met de besluitvorming heeft bemoeid.
De raad van commissarissen was volgens Ajax op de hoogte van beide transacties, zo meldt de Volkskrant en Ajax geeft aan dat Overmars zich niet met de verdere besluitvorming heeft bemoeid.

Dat laatste bestrijdt de krant echter in het geval van het inschakelen van een bevriende aannemer, want de krant is in het bezit van een e-mail van Overmars aan de projectleider waarin hij zegt:

"Braakman & Pannekoek heb ik het meest vertrouwen in, ook met geen achteraf gezeur en meerwerk. Dus laat ze maar beginnen met mijn goedkeuring."

Aan de hand van deze e-mail zou je mogen concluderen dat er wel degelijk sprake is geweest van directe bemoeienis in de besluitvorming. Het is echter de vraag of het definitieve besluit tot gunning genomen is door de overige directieleden, zonder bemoeienis van Overmars. Als dat het geval is geweest heeft Overmars voor zijn beurt gesproken.
Kortom, het is niet helemaal duidelijk of er sprake is geweest van deelname in de besluitvorming.
Ajax zelf stelt van niet en ik mag aannemen dat hier de waarheid wordt gesproken.
Dat pleit Overmars wat mij betreft vrij, maar helemaal gelukkig hoeft hij daarvan niet te worden.

Publicatie in jaarverslag
Het artikel in de Volkskrant meldt ook dat Ajax verzuimd heeft melding van de transacties te doen in het jaarverslag zoals volgens de gedragscode voorgeschreven. Ajax ontkent volgens een bericht in de Telegraaf. De woordvoerder van Ajax zegt daarover "Ajax handelde volgens de commissarissen niet in strijd met de Code Tabaksblat. Daarom is er ook geen melding gemaakt in het jaarverslag."
Naar mijn mening kun je daar wel degelijk over van mening verschillen. In best practice II.3.4 staat:

3. 
   

"Besluiten tot het aangaan van transacties waarbij tegenstrijdige belangen van bestuurders spelen die van materiële betekenis zijn voor de vennootschap en/of voor de desbetreffende bestuurders behoeven goedkeuring van de raad van commissarissen. Dergelijke transacties worden gepubliceerd in het jaarverslag, met vermelding van het tegenstrijdig belang en de verklaring dat best practice bepalingen II.3.2 tot en met II.3.4 zijn nageleefd."

Naar eigen zeggen van Ajax is er melding gedaan bij commissarissen en deze hebben blijkbaar besloten dat er sprake is van een tegenstrijdig belang en dat betrokkene niet heeft deelgenomen aan de transacties. Dan heeft de vennootschap de bepalingen II.3.2 en II.3.3 nageleefd en dient er wel degelijk melding van te worden gemaakt over de naleving conform II.3.4.
Dat is in feite ook logisch want daarmee bericht de vennootschap aan alle stakeholders dat zij de bepalingen van de gedragscode heeft nageleefd.

Integer bestuur?
Van een bestuurder van een beursgenoteerde vennootschap mag je verwachten dat hij van onbesproken gedrag is. Het is niet voor niets dat de gedragscode stelt dat elke schijn van belangenverstrengeling dient te worden vermeden.
Op z'n minst kun je daarom wel zeggen dat het handelen van Overmars nogal ongelukkig is, omdat hij door beide voorvallen in een kwaad daglicht is komen te staan.
Dat had voorkomen kunnen worden, door helemaal geen bevriende relaties aan te dragen.

Dat is de enige manier om de schijn van belangenverstrengeling te voorkomen.
Want zelfs al heeft hij niet deelgenomen aan de beraadslagingen, dan nog is het simpele feit dat hij bevriende relaties onder de aandacht heeft gebracht al voldoende om de schijn te wekken van onethisch gedrag.
Als bestuurlijke top van een onderneming zet je daarmee ook volkomen de verkeerde toon.
Het voorbeeldgedrag van bestuurders is een uitermate belangrijke factor voor het integriteitsklimaat.
Het mag duidelijk zijn dat het handelen van statutair bestuurder Overmars hier niet aan bijgedragen heeft.