"Claw back"-regeling is kwakzalver-wetgeving

Zojuist is bekend geworden dat de ministerraad heeft in gestemd met een wetsvoorstel aan de Tweede Kamer dat inhoudt dat buitensporige bonussen moeten in de toekomst kunnen worden aangepast of worden teruggevorderd. Dat geldt voor bonussen die achteraf bezien zijn toegekend op basis van onjuiste informatie ('claw back') en voor bonussen waarvan uitkering wegens onredelijkheid en onbillijkheid niet kan worden gerechtvaardigd.

Inhoud
De concrete tekst van het voorstel en het bijbehorend rapport naar aanleiding van het advies van de Raad van State is nog niet bekend. We moeten het doen met het persbericht.
Duidelijk is dat het voorstel geldt voor bestuurders van alle NV's en van alle financiële ondernemingen, waaronder banken, verzekeraars en beleggingsondernemingen. Voor financiële ondernemingen geldt bovendien dat ook dagelijks beleidsbepalers worden geraakt.

De reden voor het voorstel is:

“Buitensporige bonussen hebben bijgedragen aan een - achteraf gezien - onverantwoorde risicobereidheid binnen financiële instellingen, waarna de overheid bedrijven in deze sector heeft moeten ondersteunen. Ook bij andere NV's kunnen bonussen zo hoog zijn dat de ontvangers zich niet langer laten leiden door het (lange termijn) belang van de onderneming. De nieuwe regeling raakt ook bestaande contracten.” 

Het wetsvoorstel houdt in dat:

“De raad van commissarissen de hoogte van de bonus kan aanpassen als uitkering ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit is bijvoorbeeld het geval indien de economische situatie van het bedrijf ongunstig is terwijl met die omstandigheid onvoldoende rekening is gehouden toen de bonus in het vooruitzicht werd gesteld. Een terugvordering is bijvoorbeeld mogelijk als achteraf blijkt dat de doelen waarop de bonus is gebaseerd in werkelijkheid niet zijn bereikt. De raad van commissarissen legt via het jaarverslag verantwoording af aan de algemene vergadering over het al dan niet gebruik maken van de bevoegdheden tot aanpassing of terugvordering.”

Clawbacks
Deze zgn. “clawbacks’ zien we op vrijwillige basis steeds meer toegepast worden bij bijv. financiële instellingen als UBS en Morgan Stanley. In Nederland bevat de Code Banken eveneens een bepaling die het mogelijk maakt ten onrechte uitgekeerde variabele beloning terug te vorderen.
Wetgeving t.a.v. clawbacks is te vinden in de recent aangenomen Dodd-Frank wet in Amerika, waar sectie 954 voorschrijft dat beursgenoteerde ondernemingen hun beleid kenbaar moeten maken t.a.v. het terugvorderen van uitgekeerde prestatiebeloning aan huidige of vorige bestuurders als er sprake is van onjuiste verslaggeving.
Het betreft dan elke vorm van “excess compensation” ofwel extra betaling die een bestuurder heeft ontvangen gedurende een periode van drie jaar, voorafgaand aan de datum dat de cijfers moesten worden gecorrigeerd.
Extra betaling definieert men als het verschil tussen wat de bestuurder is uitbetaald en wat hij gekregen zou hebben als de verslaggeving juist was geweest.

Vragen

Er zijn over dit wetsvoorstel de nodige vragen te stellen:

1. Waarom laat men dit niet over aan de markt, in de vorm van gedragscodes, al of niet op vrijwillige basis en moet dit een wetsvoorstel worden opgenomen?
2. Waarom beperkt men zich niet tot onterechte betalingen, net als in Amerika, die het gevolg zijn van materiële onjuistheden in de verslaggeving?
3. Waarom geldt de regeling voor alle naamloze vennootschappen en niet voor alleen beursgenoteerde vennootschappen?
4. Waarom geldt de regeling niet alleen voor bestuurders maar ook voor de dagelijkse beleidsbepalers (wie dat ook mogen zijn).
5. Waarom geldt de regeling alleen voor het topmanagement en niet voor bijv. handelaren in dienst van een financiële instelling die ook verantwoordelijk kunnen zi8jn voor onverwacht grote verliezen (zie Jerome Kerviel)
6. Waarom is de regeling alleen achteraf en schrijft men niet voor dat deze vooraf in de arbeidsovereenkomst wordt opgenomen?
7. Wat verstaat men onder bonussen? Is dat alle prestatiegerelateerde beloning, of valt daar alleen de uitbetaling in aandelen of opties onder?
8. Wat is nu een buitensporige bonus? De omschrijving daarvan is nogal vaag en biedt de mogelijk betrokkenen weinig rechtszekerheid.
9. Het Financieele Dagblad maakt op haarwebsite melding van een termijn van vijf jaar. Is dat juist, waar komt die termijn vandaan want die is niet te vinden in het persbericht. Waaropm vijf jaar en niet de vooralsnog gangbare termijn van 3 jaar?

Zoals gezegd moeten we het voorlopig doen met nogal summiere informatie. Zeker is wel dat deze wetgeving tot veel discussie zal leiden.
Vraag is ook of het nu echt zal helpen. Het is heel goed mogelijk dat de wet tot onvoorziene neveneffecten zal leiden. Bijvoorbeeld dat men de wet zal omzeilen door een verhoging van het vaste salaris en verlaging van het prestatiegebonden deel. Dat staat dan weer haaks op de wens om een einde te maken aan hoge salarispakketten die niet gekoppeld zijn aan de prestaties van ondernemingen.

 Conclusie

Gaat men nu niet te overhaast te werk en is deze middel nu echt wel het juiste middel om ongewenst gedrag aan te pakken. Bovendien, wat is nu de empirische onderbouwing? Op z’n best kan men stellen dat de \gn. clawback clausules een “best practice” in ontwikkeling zijn.

Wil u een voorlopig oordeel van mij?

Het is kortweg “kwakzalver-wetgeving”, ofwel nutteloze wetgeving ter genezing van een kwaal die blijkbaar ineens het vrijwel gehele bedrijfsleven schijnt te treffen.