Buitensporige bonussen kunnen worden teruggevorderd

In een nieuwsbericht van het Ministerie van Justitie staat:

Buitensporige bonussen kunnen vanaf 1 januari 2014 worden aangepast of teruggevorderd. Dat geldt voor bonussen die achteraf bezien zijn toegekend op basis van onjuiste informatie ('claw back') en voor bonussen waarvan uitkering wegens onredelijkheid en onbillijkheid niet kan worden gerechtvaardigd. De Eerste Kamer stemde in met een wetsvoorstel van minister Opstelten van Veiligheid en Justitie en minister Dijsselbloem van Financiën.

Op de website van de Eerste Kamer staat

Het wetsvoorstel geeft door een wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet op het financieel toezicht, de raad van commissarissen de bevoegdheid om excessieve bonussen van bestuurders aan te passen en terug te vorderen. Dat geldt voor bonussen die achteraf bezien zijn toegekend op basis van onjuiste informatie ('clawback') en voor bonussen waarvan uitkering wegens onredelijkheid en onbillijkheid niet kan worden gerechtvaardigd.

De nieuwe wet (Kamerstuk 32 512A) gaat gelden voor de bestuurders en dagelijkse beleidsbepalers van naamloze vennootschappen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en besloten vennootschappen die een financiële onderneming zijn in de zin van de Wet op het financieel toezicht zoals banken, verzekeringsmaatschappijen, beleggingsondernemingen. De nieuwe regeling raakt overigens ook bestaande contracten.

Ik val een beetje over het gebruik van de woorden "excessief" en "buitensporig" in beide officiële berichten.
Ik constateer een bijna chronische weerzin van de Haagse politiek tegen hoge bonussen, ook in dit geval, maar daar dat is vreemd want daar gaat dit wetsvoorstel helemaal niet over. Het gaat over variabele beloning die, naar achteraf blijkt, onterecht is toegekend. Dat klinkt al heel anders dan "excessief" en "buitensporig."
Iets verder in het persbericht staat nog dat buitensporige bonussen hebben bijgedragen aan een onverantwoorde risicobereidheid binnen financiële instellingen. Ook bij andere NV's kunnen bonussen zo hoog zijn dat de ontvangers zich niet langer laten leiden door het (lange termijn) belang van de onderneming, zo zegt men.

Het is daarmee wel duidelijk dat er een hoog ideologisch gehalte aan deze wetgeving kleeft. Den Haag vindt dat er een einde moet worden gemaakt aan buitensporige bonussen maar neemt feitelijk een verkeerde maatregel. Zoals de wet zelf zegt gaat het niet om de hoogte van de bonus maar om de vraag of de bonus terecht was. Dat lijkt me allereerst iets dat de aandeelhouders en commissarissen zelf moeten beslissen en niet de politiek. Daarnaast denk ik ook dat de vraag of een bonus terecht was niet zo makkelijk te beantwoorden is en zeker niet door een wetgever. Er zijn boeken vol geschreven over het op de juiste manier toekennen van een variabele beloning en met welke factoren er rekening moet worden gehouden. Daaruit blijkt in ieder geval dat een bonusregeling maatwerk is en dat maakt generieke wetgeving al per definitie iets als schieten met kanon op een mug.

Als maatstaf geeft de wet dat de raad van commissarissen de hoogte van de bonus kan aanpassen als uitkering ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
Volgens artikel 8 is de vennootschap bevoegd een bonus geheel of gedeeltelijk terug te vorderen voor zover de uitkering heeft plaatsgevonden op basis van onjuiste informatie over het bereiken van de aan de bonus ten grondslag liggende doelen of over de omstandigheden waarvan de bonus afhankelijk was gesteld.

De raad van commissarissen legt via het jaarverslag verantwoording af aan de algemene vergadering over het al dan niet gebruik maken van de bevoegdheden tot aanpassing of terugvordering.

Verder moeten beursgenoteerde NV’s bij een openbaar bod, een besluit dat het karakter van de vennootschap ingrijpend wijzigt, een juridische fusie of splitsing, de koerswinst die een bestuurder heeft behaald op de aandelen die hem als beloning zijn toegekend, verrekenen met de beloning die hij nog tegoed heeft (artikel 7). 

Ten slotte verplicht de wet om de jaarlijkse rapportage over de beloningen van bestuurders op de algemene vergadering afzonderlijk te bespreken voorafgaande aan de vaststelling van de jaarrekening (artikel 5a).

Vanuit de zijde van het VNO is gewezen op het feit dat Nederland hiermee weer voorop loopt in Europa. Dat is ongetwijfeld juist maar dat heeft de politiek er niet van weerhouden om deze maatregel toch in te voeren. Het moge duidelijk zijn, ons parlement heeft simpelweg genoeg van graaiende bestuurders, die bovendien ook nog een incompetent zijn.

Helemaal gelijk heeft het VNO overigens niet, in Amerika geldt al veel langer een clawback-regeling in de Sarbanes-Oxley wetgeving. Artikel 304 in de wet stelt dat de bonussen van de CEO en CFO kunnen worden teruggevorderd als er materiële fouten in de jaarrekening zitten als gevolg van slecht bestuur. Dat is een helder en duidelijk criterium.

Daarom is het grootste probleem dat ik met onze wet heb dat er geen verband is tussen de aansprakelijkheid en de duidelijk geformuleerde schuld. Nu kan men argumenteren dat dit helemaal niet nodig is,want anders hebben bestuurders helemaal geen aanleiding om actief op te treden tegen het voorkomen van misstanden of voor de volle 100% hun fiduciaire plichten te vervullen.
Zo is het in de Sox-wetgeving heel duidelijk dat bestuurders er voor moeten zorgen dat hun systemen van interne beheersing op orde moeten zijn, juist om te voorkomen dat er een onjuiste financiële rapportage wordt gedaan.
Maar dan is de verantwoordelijkheid duidelijk aangegeven in relatie tot de schuld.
Zo was het ook in het geval van de Rabo-bank overduidelijk dat de bestuurders veel te lang hebben gewacht met ingrijpen in de Libor-affaire.
Maar dat hoeft niet altijd het geval te zijn.

Daarom denk ik dat er in de toekomst heel wat rechtszaken zullen worden gevoerd waarin bestuurders zullen aanvechten dat hun bonus wordt gekort of ingetrokken, omdat zij hun plichten als bestuurders op de juiste wijze hebben vervuld en daarom niet persoonlijk aansprakelijk zijn. Dat is echter niet altijd even duidelijk.

Een voorbeeld: in de pers wordt de bonus van SNS-topman Sjoerd van Keulen genoemd als een onterechte bonus achteraf. Toch denk ik dat deze bestuurder bij de overname van het bouwfonds zorgvuldig te werk is gegaan.
Een ander veel genoemd voorbeeld is dat van de achteraf onterechte (teruggestorte) bonus van een topman van Imtech. Hier is weer wel degelijk sprake van een relatie tussen aansprakelijkheid en schuld. Zoals de VEB in haar aanklacht tegen de voormalige bestuurder stelt was daar sprake van dat jarenlang het bestuur willens en wetens slecht nieuws blijkt te hebben genegeerd en zelfs ontkend ook al kwamen er geluiden uit de organisatie over problemen. Interne controle was een chaos waardoor dochterondernemingen hun eigen gang konden gaan. 

Ten tweede heb ik er problemen mee dat ook al in de Nederlandse Corporate Governance Code een dergelijke bepaling is opgenomen. Volgens Principe II.2.11 heeft de raad van commissarissen de bevoegdheid de variabele bezoldiging die is toegekend op basis van onjuiste (financiële) gegevens terug te vorderen van de bestuurder. De analogie met Sox-304 is duidelijk want de terugvordering geldt voor onjuiste financiële rapportages.
Voor de beursgenoteerde ondernemingen is deze vrijwillige code-bepaling (pas toe of leg uit) door de nieuwe wetgeving dus dwingend geworden, maar ook veel verder uitgebreid.
Bovendien dan nog met vage omschrijvingen als "over de omstandigheden waarvan de bonus afhankelijk was gesteld."
Ook dat is weer een teken van steeds verder (onterecht naar mijn mening) ingrijpen van de overheid in het private domein.
Ook de Raad van State gaat hierop in in zijn advies over de voorgestelde wet. De Raad vindt dat de vraag gesteld moet worden waarom de regering het "pas toe of leg uit" principe in de Code in dit geval terzijde schuift en vraagt zich af waarom. Volgens het kabinet is de reden dat zelfregulering niet voldoende is en dat een nadere regeling noodzakelijk is (zie pagina 6). Wat mij betreft een slap antwoord voor een Code-bepaling die pas sinds 2010 geldt en die zich nog in de praktijk moet bewijzen.

Tenslotte nog dit: Ik stel me bij nieuwe wetgeving altijd de vraag of dit leidt tot beter ondernemingsbestuur.
In dit geval kan ik me dat met alle redelijkheid en billijkheid niet voorstellen.
Deze nieuwe wet hoort dan ook thuis in de categorie kwakzalverswetgeving.
Helaas zien we daarvan de laatste tijd steeds meer voorbeelden.

"Claw back"-regeling is kwakzalver-wetgeving

Zojuist is bekend geworden dat de ministerraad heeft in gestemd met een wetsvoorstel aan de Tweede Kamer dat inhoudt dat buitensporige bonussen moeten in de toekomst kunnen worden aangepast of worden teruggevorderd. Dat geldt voor bonussen die achteraf bezien zijn toegekend op basis van onjuiste informatie ('claw back') en voor bonussen waarvan uitkering wegens onredelijkheid en onbillijkheid niet kan worden gerechtvaardigd.

Inhoud
De concrete tekst van het voorstel en het bijbehorend rapport naar aanleiding van het advies van de Raad van State is nog niet bekend. We moeten het doen met het persbericht.
Duidelijk is dat het voorstel geldt voor bestuurders van alle NV's en van alle financiële ondernemingen, waaronder banken, verzekeraars en beleggingsondernemingen. Voor financiële ondernemingen geldt bovendien dat ook dagelijks beleidsbepalers worden geraakt.

De reden voor het voorstel is:

“Buitensporige bonussen hebben bijgedragen aan een - achteraf gezien - onverantwoorde risicobereidheid binnen financiële instellingen, waarna de overheid bedrijven in deze sector heeft moeten ondersteunen. Ook bij andere NV's kunnen bonussen zo hoog zijn dat de ontvangers zich niet langer laten leiden door het (lange termijn) belang van de onderneming. De nieuwe regeling raakt ook bestaande contracten.” 

Het wetsvoorstel houdt in dat:

“De raad van commissarissen de hoogte van de bonus kan aanpassen als uitkering ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit is bijvoorbeeld het geval indien de economische situatie van het bedrijf ongunstig is terwijl met die omstandigheid onvoldoende rekening is gehouden toen de bonus in het vooruitzicht werd gesteld. Een terugvordering is bijvoorbeeld mogelijk als achteraf blijkt dat de doelen waarop de bonus is gebaseerd in werkelijkheid niet zijn bereikt. De raad van commissarissen legt via het jaarverslag verantwoording af aan de algemene vergadering over het al dan niet gebruik maken van de bevoegdheden tot aanpassing of terugvordering.”

Clawbacks
Deze zgn. “clawbacks’ zien we op vrijwillige basis steeds meer toegepast worden bij bijv. financiële instellingen als UBS en Morgan Stanley. In Nederland bevat de Code Banken eveneens een bepaling die het mogelijk maakt ten onrechte uitgekeerde variabele beloning terug te vorderen.
Wetgeving t.a.v. clawbacks is te vinden in de recent aangenomen Dodd-Frank wet in Amerika, waar sectie 954 voorschrijft dat beursgenoteerde ondernemingen hun beleid kenbaar moeten maken t.a.v. het terugvorderen van uitgekeerde prestatiebeloning aan huidige of vorige bestuurders als er sprake is van onjuiste verslaggeving.
Het betreft dan elke vorm van “excess compensation” ofwel extra betaling die een bestuurder heeft ontvangen gedurende een periode van drie jaar, voorafgaand aan de datum dat de cijfers moesten worden gecorrigeerd.
Extra betaling definieert men als het verschil tussen wat de bestuurder is uitbetaald en wat hij gekregen zou hebben als de verslaggeving juist was geweest.

Vragen

Er zijn over dit wetsvoorstel de nodige vragen te stellen:

1. Waarom laat men dit niet over aan de markt, in de vorm van gedragscodes, al of niet op vrijwillige basis en moet dit een wetsvoorstel worden opgenomen?
2. Waarom beperkt men zich niet tot onterechte betalingen, net als in Amerika, die het gevolg zijn van materiële onjuistheden in de verslaggeving?
3. Waarom geldt de regeling voor alle naamloze vennootschappen en niet voor alleen beursgenoteerde vennootschappen?
4. Waarom geldt de regeling niet alleen voor bestuurders maar ook voor de dagelijkse beleidsbepalers (wie dat ook mogen zijn).
5. Waarom geldt de regeling alleen voor het topmanagement en niet voor bijv. handelaren in dienst van een financiële instelling die ook verantwoordelijk kunnen zi8jn voor onverwacht grote verliezen (zie Jerome Kerviel)
6. Waarom is de regeling alleen achteraf en schrijft men niet voor dat deze vooraf in de arbeidsovereenkomst wordt opgenomen?
7. Wat verstaat men onder bonussen? Is dat alle prestatiegerelateerde beloning, of valt daar alleen de uitbetaling in aandelen of opties onder?
8. Wat is nu een buitensporige bonus? De omschrijving daarvan is nogal vaag en biedt de mogelijk betrokkenen weinig rechtszekerheid.
9. Het Financieele Dagblad maakt op haarwebsite melding van een termijn van vijf jaar. Is dat juist, waar komt die termijn vandaan want die is niet te vinden in het persbericht. Waaropm vijf jaar en niet de vooralsnog gangbare termijn van 3 jaar?

Zoals gezegd moeten we het voorlopig doen met nogal summiere informatie. Zeker is wel dat deze wetgeving tot veel discussie zal leiden.
Vraag is ook of het nu echt zal helpen. Het is heel goed mogelijk dat de wet tot onvoorziene neveneffecten zal leiden. Bijvoorbeeld dat men de wet zal omzeilen door een verhoging van het vaste salaris en verlaging van het prestatiegebonden deel. Dat staat dan weer haaks op de wens om een einde te maken aan hoge salarispakketten die niet gekoppeld zijn aan de prestaties van ondernemingen.

 Conclusie

Gaat men nu niet te overhaast te werk en is deze middel nu echt wel het juiste middel om ongewenst gedrag aan te pakken. Bovendien, wat is nu de empirische onderbouwing? Op z’n best kan men stellen dat de \gn. clawback clausules een “best practice” in ontwikkeling zijn.

Wil u een voorlopig oordeel van mij?

Het is kortweg “kwakzalver-wetgeving”, ofwel nutteloze wetgeving ter genezing van een kwaal die blijkbaar ineens het vrijwel gehele bedrijfsleven schijnt te treffen.