Nationalisatie SNS: weer een systeemfout?

Bank-verzekeraar SNS Reaal wordt genationaliseerd. Een unicum want het is de eerste keer in Europa dat een financiële instelling in de problemen zo drastisch wordt aangepakt. Drastisch, omdat de Nederlandse overheid SNS Reaal volledig heeft onteigend, ten koste van aandeelhouders en de houders van achtergestelde obligaties.
Dat is nodig omdat de verliezen op de vastgoed portefeuille van SNS zo groot zijn dat een enorme herkapitalisatie nodig is.

Minister Dijsselbloem heeft daarbij voor het eerst gebruik gemaakt van de bevoegdheden van de nieuwe  interventiewet. Bij eerdere steun aanbakken, zoals bij Fortis/ABN en ING, bleef er voor de aandeelhouders nog iets over en werden achtergestelde obligaties helemaal gespaard. Bij SNS zijn ze dus mogelijk alles kwijt. De Ondernemingskamer zal nog een schadeloosstelling moeten bepalen. De Staat geeft nu o euro en dat kan mogelijk nog enkele centen worden.
Zuur voor de houders van achtergestelde obligaties, waaronder ook de Staat. Zuur ook voor de Stichting Beheer SNS Reaal met een belang van meer dan 50% in SNS Reaal (volgens jaarverslag 2011) in de vorm van gewone aandelen, aandelen-B en capital securities. Het totale belang was het eigen vermogen toekomend aan aandeelhouders toen nog 3.840 miljoen euro, waarvan de helft voor de Stichting. Dat belang van 1.920 miljoen euro is dus nu niets meer waard.
Tel daarbij op dat de Stichting ook nog aandelen-B had ter waarde van 600 miljoen euro en capital securities van 422 miljoen. Bijna 3 miljard euro vermogen is in een klap weggevaagd.

Extra zuur ook voor de Federatie Nederlandse Vakbeweging, want die heeft de aandelen in onderpand gekregen als zekerheid voor een aan SNS Reaal verstrekte lening van 400 miljoen gulden (zie onteigeningsbesluit pagina 18). Daarop staat nog 20 miljoen euro open.

Grote vraag is natuurlijk hoe dat zo ver heeft kunnen komen en was nationalisatie echt de beste weg? Wie de het onteigeningsbesluit leest ziet dat de minister geen opties meer had. Alternatieve oplossingen met private investeerders waren te risicovol omdat deze te veel garanties wilden voor de slechte onroerendgoed portefeuille en die bij de Staat wilde leggen. Daarnaast klemde de tijd omdat er een begin van een bankrun was ontstaan met een opname van 2.5 miljard euro in januari.

De VEB heeft veel onbeantwoorde vragen over de eerdere uitlatingen van het concern en zijn accountant KPMG. Directeur Jan Sijbrand van De Nederlandsche Bank liet weten dat er al eind 2011 duidelijk was dat SNS "niet langer in staat kon worden geacht om op eigen kracht haar financiële positie voldoende op peil te brengen." Op de aandeelhoudersvergadering van voorjaar 2012 zeiden bestuurders en accountant volgens het VEB dat de problemen veel kleiner waren dan nu naar buiten komt.
Ook was er al sprake van verhoogd toezicht van De Nederlandsche Bank vanaf juli 2008. Blijkbaar heeft dat niet echt goed gewerkt.
Het ligt in de verwachting dat de VEB hierop juridische actie gaat ondernemen en dat kan nog interessant worden.

Een vraag die ik nog heb is waarom er in december 2012 voor 116 miljoen aan participatiebewijzen werd afgelost (achtergesteld kapitaal). Voor beleggers toch een teken dat De Nederlandsche Bank het op korte termijn niet nodig zou vinden om achtergesteld kapitaal aan te houden.
Een andere vraag is waarom accountants genoegen hebben genomen met een duidelijk veel te rooskleurige waardering van het onroerend goed van Property Finance. Althans als we nu zien dat Cushman en Wakefield op een lagere waardering komen in de orde van grootte van 2, 4 tot 3,2 miljard euro.
Het is opvallend dat de NRC melding maakt van een vertrouwelijk rapport aan de raad van bestuur van de vastgoed adviseurs van Ernst & Young waarin wordt voorgesteld fors (1.2 miljard) af te schrijven op het vastgoed. SNS-topman Ronald Latenstein maakt de bevindingen echter niet bekend.

Nog een vraag: als de accountant op 29 november 2012 waarschuwt voor het voortbestaan, waarom staat er dan in de Trading Update van 10 november 2012 nog dat het verlies van Property Finance afnemend is en dat er sprake is van fors lagere waardeverminderende leningen?
Ik zie uit naar een grondig onderzoek naar wanbeleid door de Ondernemingskamer.

In de pers zie ik hier en daar uitlatingen over een mogelijk strafrechtelijke vervolging van de directie. Dat lijkt me moeilijk want mismanagement is nu eenmaal geen strafbaar feit. Van fraude, e.d. is evenmin sprake.
Wel kan men een civiele procedure beginnen, naar analogie van de zaak rond de ex-Fortis bestuurders. Die zijn door de rechter veroordeeld vanwege misleiding van beleggers, waardoor zij persoonlijk aansprakelijk werden voor de geleden schade van beleggers (zie mijn weblog van 16 februari 2012).
Het lijkt mij dat de eerder genoemde Trading Update hiervoor wel in aanmerking komt.
Voor het terugvorderen van bonussen van de topmannen ontbreekt de juridische basis. Het wetsvoorstel daartoe ligt nog bij de Eerste Kamer. De Code Banken, die daarvoor de mogelijkheid biedt, is pas vanaf 2010 in werking getreden en sinds 2008 zijn er bij SNS geen bonussen meer uitgedeeld. Mogelijk kan een beroep worden gedaan op Best Practice bepaling II.2.11 van de Nederlandse Corporate Governance code, die stelt dat . . "De raad van commissarissen heeft de bevoegdheid de variabele bezoldiging die is toegekend op basis van onjuiste (financiële) gegevens terug te vorderen van de bestuurder (claw back clausule)."  Het is echter de vraag of deze op dit geval van toepassing is want er is vooralsnog geen aanleiding te veronderstellen dat er sprake was van onjuiste gegevens.

Het meest verwonderlijke is echter wel dat SNS een vastgoed portefeuille van 8.8 miljard van Bouwfonds overnam voor een bedrag van 810 miljoen. De huidige verliezen zijn vele malen groter en dat komt gewoon omdat SNS her en der leningen heeft verstrekt aan discutabele projectontwikkelaars en vastgoed handelaren. Er is gewoon jarenlang te gemakkelijk geld uitgeleend. Dat is ook te zien aan de snelle groei van de portefeuille naar 13.6 miljard in 2008.
Simpel gezegd: slechte beslissingen en mismanagement van de leiding van de bank.
Het eerder genoemde artikel in de NRC laat dat overduidelijk zien:

“Vastgoedhandelaren en projectontwikkelaars die bij andere banken werden afgewezen, zagen we vervolgens altijd bij SNS opduiken”, vertelt een voormalig bankier. “Het was daar een soort loterij zonder nieten.”

Het is dan wel bijzonder vervelend dat deze incompetente bankiers altijd kunnen  terugvallen op de overheid om de bank overeind te houden.
Eerder al ABN-Amro, ING en nu SNS. Wordt het nu niet eens tijd om als eigenaar van een aantal banken eens goed na te denken over wat wij in Nederland nu eigenlijk willen met deze sector?

Ik zie nog helemaal niets van een fundamentele discussie over de toekomst van ons bankwezen.
Willen we nog wel systeembanken die te groot zijn om in elkaar te laten vallen?
Willen we nog wel bankiers die alleen aan hun eigen portemonnee denken?
Willen we nog wel dit soort dubieuze banken overeind houden?
Mijn antwoord is simpel nee.

We kunnen wel blijven zwartepieten maar we moeten ook nadenken over een fundamenteel andere manier van bankieren.
Dat we als Nederlandse burgers nu eigenaar zijn van twee grote systeembanken maakt dat eigenlijk niet alleen noodzakelijk maar ook opportuun.
Als curieuze aardigheid kan ik nog vermelden dat de voormalige bestuursvoorzitter van SNS Ronald Latenstein als bijbaan ook bestuurder was bij de stichting Weet Wat Je Besteedt.
Inmiddels weten we dat wel als belastingbetaler.

De Commissie Streppel en de wet

Het jaar 2011 belooft in wetgevend opzicht een spannend jaar te worden. Tenminste, als we het tweede rapport van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code goed lezen.

Allereerst omdat de commissie Streppel stevig uithaalt naar de wetgever, omdat deze . . . "selectief best practice bepalingen uit de Code neemt en wettelijk vastlegt (zoals bij de clawback-clausule)."
Volgens de commissie wordt daardoor de effectiviteit van zelfregulering vermindert. In een interview in het Financieele Dagblad zegt voorzitter Jos Streppel daarover dat betrokkenheid van alle partijen (bestuur, commissarissen en aandeelhouders) nodig is. Die zijn volgens Streppel echter niet bereid mee te werken als de overheid vervolgens enkele afspraken uit die gedragscode tilt, aanscherpt en er wetten van maakt. 'Bedrijven willen niet het hout aanleveren voor hun eigen brandstapel, zeker niet als de overheid selectief winkelt in de code.'
In het voorwoord van het monitoringrapport staat vervolgens ook nog dat de commissie van mening is dat de wetgeving de bewegingsruimte van de bij de vennootschap betrokken partijen verder inperkt dan de Code bepalingen doen.
Minister Jan Kees de Jager van Financiën zegt in een reactie in het eerder aangehaalde artikel dat 'heel soms de ruimte moet worden ingeperkt omwille van de duidelijkheid. Zelfregulering waar het kan. Wetgeving als het moet.'
Ik voel met de de commissie mee, want het verweer van de Jager is wel erg zwak als het gaat om de beoogde duidelijkheid. De regeling in de Code over de clawback-clausule is met de beste wil nu niet bepaald onduidelijk te noemen. Het lijkt er eerder op de onze kamerleden hun ongeduld niet konden bedwingen en veel eerder naleving wilden afdwingen door middel van een wet.
Daarbij kan ik nog opmerken dat de wetgeving op het gebied van corporate governance de laatste tijd vaak ondoordacht en en op basis van onjuiste argumenten tot stand komt. Voorbeelden zijn de amendementen bij het wetsvoorstel over de one-tier board (kamerstuk 31 763):

• Amendement nr. 14 over diversiteit van Kalma e.a.;
• Amendement nr. 10 dat beoogt dat de rechtsverhouding tussen bestuurder een vennootschap niet aangemerkt wordt als arbeidsovereenkomst, van kamerleden Weeker en Vroonhoven-Kok;
• Amendement  nr. 20 van kamerlid Irrgang dat stelt dat een commissaris niet meer dan vijf commissariaten mag hebben bij alle NV's en BV's.

Wie de motivering van deze argumenten leest kan niet anders concluderen dat onze kamerleden zich moeten matigen en ruimte moeten geven aan zelfregulering. Hoe dit in 2011 gaat uitpakken is nog onzeker, maar ik denk dat de Commissie er goed aan doet vaker met de Vaste Commissie voor Justitie te overleggen.

Ten tweede zegt de Commissie enige behartigenswaardige woorden over de naleving van de Code.

"De nieuwe bepalingen in de Code met betrekking tot remuneratie worden goed nageleefd. Evenwel, bij de best practice bepalingen inzake de maximale benoemingstermijn en de maximale ontslagvergoeding van bestuurders wordt vaak als uitleg over niet-toepassing gegeven de wens om bestaande afspraken en/of contracten te respecteren. Dit is een uitleg die op termijn niet meer voor zou moeten komen." 

In het eerder geciteerde interview zegt voorzitter Streppel hier over:

'Je zou verwachten dat het een probleem is dat uitgefaseerd raakt in de tijd. We gaan daarom volgend jaar onderzoeken of de regel wordt nageleefd door bestuurders die na januari 2004 zijn benoemd. Toen werd de code immers van kracht. Afwijken vat ik dan op als niet-naleving.' Ook langer zittende bestuurders kunnen zich wat Streppel betreft niet langer verschuilen achter een contract. 'Als de code al zo lang bestaat en is omarmd door de samenleving, heb je als bestuurders en commissarissen eigenlijk geen excuus meer. Ga rond de tafel zitten en pas het contract aan.'

Bedrijven die ook volgend jaar nog afwijken van de afspraken in de code over exitvergoeding en zittingstermijn van bestuurders worden stevig aangepakt door de commissie Streppel. Zij kunnen rekenen op een stevig gesprek. De commissie zal desnoods een lijst publiceren van dissidente bedrijven, zegt Streppel. 'Ons enig machtsmiddel is naming and shaming.

De vraag is of de Commissie hier niet de grens van haar bevoegdheden overschrijdt. Een belangrijk principe van de Code is immers dat van van "pas toe, of leg uit." Dat betekent dat als de betrokken ondernemingen willen afwijken van bepalingen uit de Code dan kunnen zij dat, mits de aandeelhouders hier mee instemmen. Dat is hier wel degelijk aan de orde.
Blijkbaar vindt de Commissie dat geen goede gang van zaken en wordt er naar het machtsmiddel van de openbare schandpaal gegrepen. Het verwijt van de Commissie aan de overheid dat het de zelfregulering in weg zit kan dan ook evengoed aan de Commissie zelf worden gemaakt. Het lijkt mij dat . . . het  "draagvlak voor de Code bij de schragende partijen' daar ook niet mee gediend is.

Dat klemt te meer omdat de voorzitter  als langer zittende bestuurder zelf ook is afgeweken van de Code. Als financieel directeur van Aegon ging hij in 2009 met pensioen. Maar van pensionering blijkt helemaal geen sprake want Aegon betaalt Streppel nog door tot ver in 2011 tot aan zijn echte pensioen.
Weliswaar conform de arbeidsovereenkomst van 4 mei 2000 (zie artikel 10), dus ruim voor de Code Tabaksblat, maar niet helemaal in de geest van de eerder geciteerde woorden van de voorzitter zelf.
Ook dat lijkt me geen goede zaak voor de beoogde naleving.
Het verwijt van "de splinter in een anders oog zien en niet de balk in zijn eigen" is dan al snel gemaakt.

Kortom, het wordt nog spannend op wetgevend gebied in 2011.

"Claw back"-regeling is kwakzalver-wetgeving

Zojuist is bekend geworden dat de ministerraad heeft in gestemd met een wetsvoorstel aan de Tweede Kamer dat inhoudt dat buitensporige bonussen moeten in de toekomst kunnen worden aangepast of worden teruggevorderd. Dat geldt voor bonussen die achteraf bezien zijn toegekend op basis van onjuiste informatie ('claw back') en voor bonussen waarvan uitkering wegens onredelijkheid en onbillijkheid niet kan worden gerechtvaardigd.

Inhoud
De concrete tekst van het voorstel en het bijbehorend rapport naar aanleiding van het advies van de Raad van State is nog niet bekend. We moeten het doen met het persbericht.
Duidelijk is dat het voorstel geldt voor bestuurders van alle NV's en van alle financiële ondernemingen, waaronder banken, verzekeraars en beleggingsondernemingen. Voor financiële ondernemingen geldt bovendien dat ook dagelijks beleidsbepalers worden geraakt.

De reden voor het voorstel is:

“Buitensporige bonussen hebben bijgedragen aan een - achteraf gezien - onverantwoorde risicobereidheid binnen financiële instellingen, waarna de overheid bedrijven in deze sector heeft moeten ondersteunen. Ook bij andere NV's kunnen bonussen zo hoog zijn dat de ontvangers zich niet langer laten leiden door het (lange termijn) belang van de onderneming. De nieuwe regeling raakt ook bestaande contracten.” 

Het wetsvoorstel houdt in dat:

“De raad van commissarissen de hoogte van de bonus kan aanpassen als uitkering ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit is bijvoorbeeld het geval indien de economische situatie van het bedrijf ongunstig is terwijl met die omstandigheid onvoldoende rekening is gehouden toen de bonus in het vooruitzicht werd gesteld. Een terugvordering is bijvoorbeeld mogelijk als achteraf blijkt dat de doelen waarop de bonus is gebaseerd in werkelijkheid niet zijn bereikt. De raad van commissarissen legt via het jaarverslag verantwoording af aan de algemene vergadering over het al dan niet gebruik maken van de bevoegdheden tot aanpassing of terugvordering.”

Clawbacks
Deze zgn. “clawbacks’ zien we op vrijwillige basis steeds meer toegepast worden bij bijv. financiële instellingen als UBS en Morgan Stanley. In Nederland bevat de Code Banken eveneens een bepaling die het mogelijk maakt ten onrechte uitgekeerde variabele beloning terug te vorderen.
Wetgeving t.a.v. clawbacks is te vinden in de recent aangenomen Dodd-Frank wet in Amerika, waar sectie 954 voorschrijft dat beursgenoteerde ondernemingen hun beleid kenbaar moeten maken t.a.v. het terugvorderen van uitgekeerde prestatiebeloning aan huidige of vorige bestuurders als er sprake is van onjuiste verslaggeving.
Het betreft dan elke vorm van “excess compensation” ofwel extra betaling die een bestuurder heeft ontvangen gedurende een periode van drie jaar, voorafgaand aan de datum dat de cijfers moesten worden gecorrigeerd.
Extra betaling definieert men als het verschil tussen wat de bestuurder is uitbetaald en wat hij gekregen zou hebben als de verslaggeving juist was geweest.

Vragen

Er zijn over dit wetsvoorstel de nodige vragen te stellen:

1. Waarom laat men dit niet over aan de markt, in de vorm van gedragscodes, al of niet op vrijwillige basis en moet dit een wetsvoorstel worden opgenomen?
2. Waarom beperkt men zich niet tot onterechte betalingen, net als in Amerika, die het gevolg zijn van materiële onjuistheden in de verslaggeving?
3. Waarom geldt de regeling voor alle naamloze vennootschappen en niet voor alleen beursgenoteerde vennootschappen?
4. Waarom geldt de regeling niet alleen voor bestuurders maar ook voor de dagelijkse beleidsbepalers (wie dat ook mogen zijn).
5. Waarom geldt de regeling alleen voor het topmanagement en niet voor bijv. handelaren in dienst van een financiële instelling die ook verantwoordelijk kunnen zi8jn voor onverwacht grote verliezen (zie Jerome Kerviel)
6. Waarom is de regeling alleen achteraf en schrijft men niet voor dat deze vooraf in de arbeidsovereenkomst wordt opgenomen?
7. Wat verstaat men onder bonussen? Is dat alle prestatiegerelateerde beloning, of valt daar alleen de uitbetaling in aandelen of opties onder?
8. Wat is nu een buitensporige bonus? De omschrijving daarvan is nogal vaag en biedt de mogelijk betrokkenen weinig rechtszekerheid.
9. Het Financieele Dagblad maakt op haarwebsite melding van een termijn van vijf jaar. Is dat juist, waar komt die termijn vandaan want die is niet te vinden in het persbericht. Waaropm vijf jaar en niet de vooralsnog gangbare termijn van 3 jaar?

Zoals gezegd moeten we het voorlopig doen met nogal summiere informatie. Zeker is wel dat deze wetgeving tot veel discussie zal leiden.
Vraag is ook of het nu echt zal helpen. Het is heel goed mogelijk dat de wet tot onvoorziene neveneffecten zal leiden. Bijvoorbeeld dat men de wet zal omzeilen door een verhoging van het vaste salaris en verlaging van het prestatiegebonden deel. Dat staat dan weer haaks op de wens om een einde te maken aan hoge salarispakketten die niet gekoppeld zijn aan de prestaties van ondernemingen.

 Conclusie

Gaat men nu niet te overhaast te werk en is deze middel nu echt wel het juiste middel om ongewenst gedrag aan te pakken. Bovendien, wat is nu de empirische onderbouwing? Op z’n best kan men stellen dat de \gn. clawback clausules een “best practice” in ontwikkeling zijn.

Wil u een voorlopig oordeel van mij?

Het is kortweg “kwakzalver-wetgeving”, ofwel nutteloze wetgeving ter genezing van een kwaal die blijkbaar ineens het vrijwel gehele bedrijfsleven schijnt te treffen.