zondag 11 december 2016

Teleurstellende nieuwe Nederlandse gedragscode

De Monitoring Commissie Corporate Governance heeft een voorstel gedaan voor een volledige herziening van de Nederlandse Corporate Governance Code.
De Commissie zeven thema’s centraal gesteld. Het eerste is het hoofdthema en behelst een voorgeschreven focus op lange termijn waardecreatie. In drie andere thema’s komt dit hoofdthema vervolgens terug: thema II. Over het verstevigen van risicomanagement, thema. III. Over nieuwe accenten in effectief bestuur en toezicht en thema IV betreffende de introductie van cultuur als een expliciet onderdeel van corporate governance.

Waardering
Het is geen geringe taak een nieuwe code te produceren en die taak wordt alleen maar groter met het ambitieniveau van deze Commissie. Wat dit betreft getuigt de nieuwe Code van visie en verdient deze waardering. Dit laat echter onverlet dat ik mij kritisch zal uitlaten over het proces van het opstellen van gedragscode, de vorm van de Code en de inhoud van bepaalde onderdelen.

Kanttekeningen bij het proces van de totstandkoming van de Code
Allereerst kan de vraag gesteld worden of de corporate governance in Nederland in dergelijke geheel nieuwe benadering nodig heeft? Vaak reageren wetgevende, maar ook toezichthoudende instanties op incidenten en ook deze Commissie maakt daarvan gewag als motiveringsgrondslag voor de door haar voorgestelde wijzigingen.
Het blijft echter de vraag of de genoemde incidenten nu voldoende grondslag vormen voor een nieuwe Code die nogal afwijkt van de huidige .
Het gevolg is immers dat vennootschappen zicht de code opnieuw eigen moeten maken en dat vooral kleinere beursgenoteerde fondsen hiervan werkdruk en kosten zullen ervaren.
Daar komt nog bij dat de Nederlandse corporate Governance code voor beursvennootschappen ook als model dient voor de inrichting van de governance bij niet beursgenoteerde organisaties van openbaar belang. Dat maakt de reikwijdte van de veranderingen in de Code alleen maar groter.

Allemaal extra werk waarmee de interne en externe adviseurs heel blij mee zullen zijn, maar waarmee ook bestuurders, commissarissen en aandeelhouders zullen moeten wennen aan nieuwe en steeds dwingender voorschriften.
Dat geldt te meer omdat de commissie voorstelt de pas-toe-of-leg-uit regel aan te scherpen. De vennootschap zou elk jaar in het bestuursverslag vier verschillenden elementen moeten worden besproken van elke codebepaling waarvan wordt afgeweken. Dat zijn de besluitvorming over de afwijking, een indicatie wanneer tijdelijke afwijkingen ophouden en een uitgebreide weergave van eventuele maatregelen die de vennootschap heeft getroffen.

Ten tweede kan de vraag gesteld worden op welke wijze de Commissie nu komt tot de door haar voorgestelde principes en best-practices. Het zijn met name de best practices waar ik in dit verband aandacht aan wil besteden.
Dat is een begrip dat afkomstig is uit de bedrijfskundige literatuur en is volgens Wikipedia:
“Een best practice is een techniek, werkmethode of activiteit die zich als effectiever heeft bewezen dan enige andere techniek, methode etc. De gedachte is dat met de juiste werkmethode een project uitgevoerd kan worden met minder problemen, minder onvoorziene complicaties en betere eindresultaten”
Anders geformuleerd het is een techniek of methodologie die, door ervaring en onderzoek, heeft bewezen tot het gewenste resultaat te leiden.

Het is maar de vraag of alle door de Commissie voorgestelde Best Practices zijn bewezen in de praktijk en de wetenschap.
Een paar voorbeelden:
  • de zittingsduur van commissarissen wordt beperkt tot maximaal 8 jaar (met de mogelijkheid tot verlenging van 2 keer 2 jaar als . . . ). Deze bepaling lijkt rechtstreeks overgenomen uit de Engelse Corporate Governance Code maar is daarmee nog geen best pracice. Zoals Prof.dr. Mijntje Lückerath-Rovers betoogt is er geen wetenschappelijk onderzoek gedaan naar een optimale effectieve zittingsduur. Zie ook een eerder weblog over dit onderwerp.
  • de Commissie bepleit een brede in-control verklaring voor t.a.v. alle reële en materiële bedrijfsrisico’s en vraagt in het bestuursverslag met duidelijke onderbouwing te verklaren “dat de interne risicobeheersings- en controlemaatregelen in het boekjaar naar behoren hebben gewerkt bpb 1.4.2 onder i. Geen van de buitenlandse codes vraagt hier naar en het lijkt me ook een nogal verstrekkende verklaring die een zeer intensieve verificatie vraagt. Ook dit is overigens weer een onbewezen Best Practice.
  • de Commissie stelt dat er in de raad van commissarissen een deskundige op het gebied van technische innovatie en nieuwe business modellen dient te zitten. Dat lijkt een aardig idee, maar is in feite een onbewezen Best Practice.
  • de introductie van de verplichte publicatie van de beloningsverhouding van de top van de onderneming met andere werknemers. Een Amerikaans bedenksel (pay ratio( vanuit de Dodd-Frank wetgeving dat niet stoelt op enig wetenschappelijk onderzoek. Zie ook een eerder weblog over dit onderwerp, over de zgn. Baas:koelie ratio
Het is in dit licht overigens opvallend dat de Engelse Code uitgaat van “good practice” die in de Code wordt beschreven in de vorm van Provisions (ofwel bepalingen). Dit lijkt een verschil in nuance, maar is het niet. Het geeft aan dat men wat minder stellig is in de normstelling dan de in ons land gehanteerde norm als zgn. Best Practice.

Lange termijn waardecreatie: voor alle stakeholders?
De Commissie doet een belangrijk nieuw voorstel door als leidend beginsel van corporate governance het oogmerk van lange termijn waarde creatie van de vennootschap te presenteren. De eerste vraag is wat de commissie verstaat onder lange termijn waarde creatie? Zij kiest voor een nieuwe invulling van dit begrip. Zij stelt voor in de preambule op te nemen dat de vennootschap streeft "naar het creëren van waarde op de lange termijn."
In de visie van de Commissie:
De vennootschap is een lange termijn samenwerkingsverband van diverse bij de vennootschap betrokken stakeholders. Dat zijn groepen en individuen die direct of indirect het bereiken van de doelstellingen van de vennootschap beïnvloeden of er door worden beïnvloed: werknemers, aandeelhouders en andere kapitaalverschaffers, toeleveranciers, afnemers en andere belanghebbenden. Het bestuur en commissarissen hebben een verantwoordelijkheid voor afweging van deze belangen en zijn doorgaans gericht op de continuïteit van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Daarbij streeft de vennootschap naar het creëren van waarde op lange termijn.  Stakeholders moeten erop kunnen vertrouwen dat hun belangen op zorgvuldige wijze worden meegewogen omdat dit een voorwaarde is voor hen om binnen en met de vennootschap samen te werken.
Dat mag wel een ommezwaai worden genoemd want waardecreatie werd in de vorige Code gedefinieerd als "aandeelhouderswaarde op lange termijn' en niet als "waarde" op lange termijn. De Commissie laat na om te definiëren wat zij dan onder waarde verstaat en dat vond ik een belangrijke omissie. weliswaar zegt de Commissie  . . . "Het begrip ‘waarde’ ziet niet enkel op winst of op direct in geld uit te drukken grootheden, maar kent ook andere facetten zoals een bijdrage leveren aan de verbetering van mensenrechten en het verminderen van schadelijke invloeden op milieu." Maar daaruit valt niet echt een concrete omschrijving van het begrip "waarde" af te leiden.
Met deze norm wordt een nieuwe invulling gegeven aan wat het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming inhoudt. Dat is immers volgens de wet het richtsnoer voor bestuur en commissarissen; art. 2:129 lid 5 en 2:140 lid 2 BW.
De commissie wijkt hier duidelijk af van  de bestaande Code en denk ik ook van de wet.
Bestuur en commissarissen houden rekening met de verschillende belanghebbenden, maar het belang dat zij moet dienen is dat van de vennootschap en haar onderneming.

Een tweede vraag is of het concept van lange termijn waardecreatie in de codebepalingen zelf thuishoort (Principe 1.1) en niet beperkt moet blijven tot de preambule. Ik zeg dit omdat we gewend zijn aan de omschrijving van corporate governance als het systeem van regels, gebruiken en processen waarmee een vennootschap wordt bestuurd en gecontroleerd. In die zienswijze is lange termijn waardecreatie geen onderdeel van de governance maar een resultaat daarvan.

Een derde vraag is hoe de rechter nu in concrete zaken invulling kan en zal geven over begrip "waarde op de lange termijn." De herziene Code zal, net als de huidige, aangemerkt worden als "breed gedragen opvatting over goede corporate governance. Dan geldt dat de in de Code belichaamde rechtsovertuigingen mede inhoud geven: (i) aan de eisen van redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW; en (ii) aan de eisen die voortvloeien uit een behoorlijke taakvervulling waartoe elke bestuurder ingevolge artikel 2:9 BW gehouden is.
Juist omdat het begrip "lange termijn waardecreatie" niet scherp omlijnd is, maar volgens de Code het  Leitmotiv van iedere beursgenoteerde onderneming hoort te zijn, zal de rechter er niet aan ontkomen
om in concrete zaken invulling te geven aan dat begrip en aan de bepalingen uit de Code die beogen lange termijn waardecreatie te bevorderen. Ik kijk al uit naar zaken waar de Ondernemingskamer de stelling zal moeten beoordelen dat een onderneming er in te kort schiet t.o.v. een stakeholder op lange termijn waarde te creëren.

Pas toe of leg uit
In de nieuwe Code wordt een sterk accent gelegd op een betere kwaliteit van de uitleg bij afwijking van de principes en best Practices. Dat is ongetwijfeld gebeurd naar aanleiding van de Europese aanbeveling (2014/208EU).
Die stelt dat vennootschappen  voor elke afwijking van de Code:
a)
moeten uitleggen op welke wijze de onderneming is afgeweken van een aanbeveling;
b)
de redenen moeten opgeven voor de afwijking;
c)
moeten beschrijven hoe de beslissing om van de aanbeveling af te wijken, binnen de onderneming tot stand is gekomen;
d)
wanneer de afwijking in de tijd beperkt is, moeten aangeven wanneer de onderneming voornemens is een specifieke aanbeveling na te leven;
e)
in voorkomend geval, de maatregel moeten beschrijven die is genomen als alternatief voor het naleven van de aanbeveling en moeten uiteenzetten hoe die maatregel de onderliggende doelstelling van de specifieke aanbeveling of van de code als geheel bereikt, of moeten verduidelijken hoe hij bijdraagt tot een goede corporate governance van de onderneming.
Die komt er in feite op neer dat in beginsel alle bepalingen van de Code moeten worden gevolgd, tenzij er hele goede redenen zijn om dat niet te doen. De nieuwe Code volgt op pagina 11 deze formulering nauwlettend, met als uitzondering dat onderdeel c. niet wordt genoemd.
Ook is de zinsnede vervallen uit de concept Code waarin werd gesteld dat . . "Afwijkingen kunnen gerechtvaardigd zijn en dienen niet per definitie als inbreuk op de code te worden beschouwd."

Ik kan dan ook niet anders concluderen dat in in Europa en nu ook in Nederland een ontwikkeling gaande is waarbij afwijkingen eigenlijk niet zijn toegestaan.
De Code wordt dan meer verplichtend dan normgevend en ik betwijfel of dat een goed zaak is.
Zoals ik eerder al gezegd heb:
"Ik heb me al vaker tegen deze benadering verzet omdat deze de ruimte voor eigen invulling van een principe te veel beperkt en de best practice als enige norm aanvaard.Wat mij betreft is het aan de aandeelhouders om met bestuur en commissarissen in dialoog te gaan over de eigen invulling van een best practice. Gaan de aandeelhouders akkoord met de afwijking en de uitleg dan is wat mij betreft aan de Code voldaan.Dat de Commissie dat anders ziet en zelfstandig wil toetsen aan de kwaliteit van de uitleg om vast te stellen of de Code wordt nageleefd is volgens mij een onjuiste uitleg van het" pas toe of leg uit" principe.Ik wijs er daarbij op dat men met de herziene Code wel vaker in in een situatie zal komen waarin afwijking van best practices zal voorkomen. Door de bewuste keuze van deze commissie voor veel voorschrijvende en gedetailleerde regels zal niet elke onderneming in staat zijn deze na te leven en kiezen voor een eigen uitwerking van een principe.Bedenk daarbij dat vooral kleinere lokale beursfondsen zullen zijn die last zullen krijgen van een al maar toenemend regelcornet dat vooral ontworpen lijkt te zijn voor grote (internationale) ondernemingen."
Conclusie
U merkt dat ik nu niet bepaald sta te juichen bij de inhoud van de nieuwe Code.
We moeten oppassen dat de Code niet al te veel een moreel kompas wordt gebaseerd op goedbedoelde maatschappelijke overtuigingen en voorzien van ongefundeerde en veel te precieuze bepalingen.
We moeten eveneens oppassen voor al te ingrijpende wijzigingen van de Code, zowel naar vorm als inhoud, mede ook vanwege de grote gevolgen voor de bestaande inrichting van corporate governance bij beursgenoteerde ondernemingen en organisatie van openbaar belang.
Wat mij betreft ontbreekt hiervoor de noodzaak op dit moment.
Bovendien zijn de wijzigingen niet in alle gevallen goed doordacht, of empirisch niet bewezen.
Tenslotte constateer ik dat de Code alleen maar uitdijt.
Besloeg de oude Code nog 28 principes en 129 best practices, nu zijn dat 24 principes en 128 bepalingen.
In dat licht bezien een lichte afname van regelgeving, maar we moeten wel bedenken dat er een aantal bepalingen vervallen zijn omdat die inmiddels in wetgeving zijn opgenomen.
Zo beschouwd is de totale last van regelgevend, zowel door wetgeving als de nieuwe  gedragscode, weer toegenomen.
Wat mij betreft geen goede ontwikkeling.


Aanvullend
In eerder geschreven weblogs heb ik al commentaar gegeven op het concept voorstel van de code. U vindt deze hier en hier.

Geen opmerkingen:

Een reactie posten