Teleurstellende nieuwe Nederlandse gedragscode

De Monitoring Commissie Corporate Governance heeft een voorstel gedaan voor een volledige herziening van de Nederlandse Corporate Governance Code.

De Commissie zeven thema’s centraal gesteld. Het eerste is het hoofdthema en behelst een voorgeschreven focus op lange termijn waardecreatie. In drie andere thema’s komt dit hoofdthema vervolgens terug: thema II. Over het verstevigen van risicomanagement, thema. III. Over nieuwe accenten in effectief bestuur en toezicht en thema IV betreffende de introductie van cultuur als een expliciet onderdeel van corporate governance.

Waardering

Het is geen geringe taak een nieuwe code te produceren en die taak wordt alleen maar groter met het ambitieniveau van deze Commissie. Wat dit betreft getuigt de nieuwe Code van visie en verdient deze waardering. Dit laat echter onverlet dat ik mij kritisch zal uitlaten over het proces van het opstellen van gedragscode, de vorm van de Code en de inhoud van bepaalde onderdelen.

Kanttekeningen bij het proces van de totstandkoming van de Code

Allereerst kan de vraag gesteld worden of de corporate governance in Nederland in dergelijke geheel nieuwe benadering nodig heeft? Vaak reageren wetgevende, maar ook toezichthoudende instanties op incidenten en ook deze Commissie maakt daarvan gewag als motiveringsgrondslag voor de door haar voorgestelde wijzigingen.

Het blijft echter de vraag of de genoemde incidenten nu voldoende grondslag vormen voor een nieuwe Code die nogal afwijkt van de huidige .

Het gevolg is immers dat vennootschappen zicht de code opnieuw eigen moeten maken en dat vooral kleinere beursgenoteerde fondsen hiervan werkdruk en kosten zullen ervaren.

Daar komt nog bij dat de Nederlandse corporate Governance code voor beursvennootschappen ook als model dient voor de inrichting van de governance bij niet beursgenoteerde organisaties van openbaar belang. Dat maakt de reikwijdte van de veranderingen in de Code alleen maar groter.

Allemaal extra werk waarmee de interne en externe adviseurs heel blij mee zullen zijn, maar waarmee ook bestuurders, commissarissen en aandeelhouders zullen moeten wennen aan nieuwe en steeds dwingender voorschriften.

Dat geldt te meer omdat de commissie voorstelt de pas-toe-of-leg-uit regel aan te scherpen. De vennootschap zou elk jaar in het bestuursverslag vier verschillenden elementen moeten worden besproken van elke codebepaling waarvan wordt afgeweken. Dat zijn de besluitvorming over de afwijking, een indicatie wanneer tijdelijke afwijkingen ophouden en een uitgebreide weergave van eventuele maatregelen die de vennootschap heeft getroffen.

Ten tweede kan de vraag gesteld worden op welke wijze de Commissie nu komt tot de door haar voorgestelde principes en best-practices. Het zijn met name de best practices waar ik in dit verband aandacht aan wil besteden.

Dat is een begrip dat afkomstig is uit de bedrijfskundige literatuur en is volgens Wikipedia:

“Een best practice is een techniek, werkmethode of activiteit die zich als effectiever heeft bewezen dan enige andere techniek, methode etc. De gedachte is dat met de juiste werkmethode een project uitgevoerd kan worden met minder problemen, minder onvoorziene complicaties en betere eindresultaten”

Anders geformuleerd het is een techniek of methodologie die, door ervaring en onderzoek, heeft bewezen tot het gewenste resultaat te leiden.

Het is maar de vraag of alle door de Commissie voorgestelde Best Practices zijn bewezen in de praktijk en de wetenschap.

Een paar voorbeelden:

• de zittingsduur van commissarissen wordt beperkt tot maximaal 8 jaar (met de mogelijkheid tot verlenging van 2 keer 2 jaar als . . . ). Deze bepaling lijkt rechtstreeks overgenomen uit de Engelse Corporate Governance Code maar is daarmee nog geen best pracice. Zoals Prof.dr. Mijntje Lückerath-Rovers betoogt is er geen wetenschappelijk onderzoek gedaan naar een optimale effectieve zittingsduur. Zie ook een eerder weblog over dit onderwerp.
• de Commissie bepleit een brede in-control verklaring voor t.a.v. alle reële en materiële bedrijfsrisico’s en vraagt in het bestuursverslag met duidelijke onderbouwing te verklaren “dat de interne risicobeheersings- en controlemaatregelen in het boekjaar naar behoren hebben gewerkt bpb 1.4.2 onder i. Geen van de buitenlandse codes vraagt hier naar en het lijkt me ook een nogal verstrekkende verklaring die een zeer intensieve verificatie vraagt. Ook dit is overigens weer een onbewezen Best Practice.
• de Commissie stelt dat er in de raad van commissarissen een deskundige op het gebied van technische innovatie en nieuwe business modellen dient te zitten. Dat lijkt een aardig idee, maar is in feite een onbewezen Best Practice.
• de introductie van de verplichte publicatie van de beloningsverhouding van de top van de onderneming met andere werknemers. Een Amerikaans bedenksel (pay ratio( vanuit de Dodd-Frank wetgeving dat niet stoelt op enig wetenschappelijk onderzoek. Zie ook een eerder weblog over dit onderwerp, over de zgn. Baas:koelie ratio

Het is in dit licht overigens opvallend dat de Engelse Code uitgaat van “good practice” die in de Code wordt beschreven in de vorm van Provisions (ofwel bepalingen). Dit lijkt een verschil in nuance, maar is het niet. Het geeft aan dat men wat minder stellig is in de normstelling dan de in ons land gehanteerde norm als zgn. Best Practice.

Lange termijn waardecreatie: voor alle stakeholders?

De Commissie doet een belangrijk nieuw voorstel door als leidend beginsel van corporate governance het oogmerk van lange termijn waarde creatie van de vennootschap te presenteren. De eerste vraag is wat de commissie verstaat onder lange termijn waarde creatie? Zij kiest voor een nieuwe invulling van dit begrip. Zij stelt voor in de preambule op te nemen dat de vennootschap streeft "naar het creëren van waarde op de lange termijn."

In de visie van de Commissie:

De vennootschap is een lange termijn samenwerkingsverband van diverse bij de vennootschap betrokken stakeholders. Dat zijn groepen en individuen die direct of indirect het bereiken van de doelstellingen van de vennootschap beïnvloeden of er door worden beïnvloed: werknemers, aandeelhouders en andere kapitaalverschaffers, toeleveranciers, afnemers en andere belanghebbenden. Het bestuur en commissarissen hebben een verantwoordelijkheid voor afweging van deze belangen en zijn doorgaans gericht op de continuïteit van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Daarbij streeft de vennootschap naar het creëren van waarde op lange termijn.  Stakeholders moeten erop kunnen vertrouwen dat hun belangen op zorgvuldige wijze worden meegewogen omdat dit een voorwaarde is voor hen om binnen en met de vennootschap samen te werken.

Dat mag wel een ommezwaai worden genoemd want waardecreatie werd in de vorige Code gedefinieerd als "aandeelhouderswaarde op lange termijn' en niet als "waarde" op lange termijn. De Commissie laat na om te definiëren wat zij dan onder waarde verstaat en dat vond ik een belangrijke omissie. weliswaar zegt de Commissie  . . . "Het begrip ‘waarde’ ziet niet enkel op winst of op direct in geld uit te drukken grootheden, maar kent ook andere facetten zoals een bijdrage leveren aan de verbetering van mensenrechten en het verminderen van schadelijke invloeden op milieu." Maar daaruit valt niet echt een concrete omschrijving van het begrip "waarde" af te leiden.

Met deze norm wordt een nieuwe invulling gegeven aan wat het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming inhoudt. Dat is immers volgens de wet het richtsnoer voor bestuur en commissarissen; art. 2:129 lid 5 en 2:140 lid 2 BW.
De commissie wijkt hier duidelijk af van  de bestaande Code en denk ik ook van de wet.
Bestuur en commissarissen houden rekening met de verschillende belanghebbenden, maar het belang dat zij moet dienen is dat van de vennootschap en haar onderneming.

Een tweede vraag is of het concept van lange termijn waardecreatie in de codebepalingen zelf thuishoort (Principe 1.1) en niet beperkt moet blijven tot de preambule. Ik zeg dit omdat we gewend zijn aan de omschrijving van corporate governance als het systeem van regels, gebruiken en processen waarmee een vennootschap wordt bestuurd en gecontroleerd. In die zienswijze is lange termijn waardecreatie geen onderdeel van de governance maar een resultaat daarvan.

Een derde vraag is hoe de rechter nu in concrete zaken invulling kan en zal geven over begrip "waarde op de lange termijn." De herziene Code zal, net als de huidige, aangemerkt worden als "breed gedragen opvatting over goede corporate governance. Dan geldt dat de in de Code belichaamde rechtsovertuigingen mede inhoud geven: (i) aan de eisen van redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW; en (ii) aan de eisen die voortvloeien uit een behoorlijke taakvervulling waartoe elke bestuurder ingevolge artikel 2:9 BW gehouden is.
Juist omdat het begrip "lange termijn waardecreatie" niet scherp omlijnd is, maar volgens de Code het  Leitmotiv van iedere beursgenoteerde onderneming hoort te zijn, zal de rechter er niet aan ontkomen
om in concrete zaken invulling te geven aan dat begrip en aan de bepalingen uit de Code die beogen lange termijn waardecreatie te bevorderen. Ik kijk al uit naar zaken waar de Ondernemingskamer de stelling zal moeten beoordelen dat een onderneming er in te kort schiet t.o.v. een stakeholder op lange termijn waarde te creëren.

Pas toe of leg uit
In de nieuwe Code wordt een sterk accent gelegd op een betere kwaliteit van de uitleg bij afwijking van de principes en best Practices. Dat is ongetwijfeld gebeurd naar aanleiding van de Europese aanbeveling (2014/208EU).
Die stelt dat vennootschappen  voor elke afwijking van de Code:

a)	moeten uitleggen op welke wijze de onderneming is afgeweken van een aanbeveling;

b)	de redenen moeten opgeven voor de afwijking;

c)	moeten beschrijven hoe de beslissing om van de aanbeveling af te wijken, binnen de onderneming tot stand is gekomen;

d)	wanneer de afwijking in de tijd beperkt is, moeten aangeven wanneer de onderneming voornemens is een specifieke aanbeveling na te leven;

e)

in voorkomend geval, de maatregel moeten beschrijven die is genomen als alternatief voor het naleven van de aanbeveling en moeten uiteenzetten hoe die maatregel de onderliggende doelstelling van de specifieke aanbeveling of van de code als geheel bereikt, of moeten verduidelijken hoe hij bijdraagt tot een goede corporate governance van de onderneming.

Die komt er in feite op neer dat in beginsel alle bepalingen van de Code moeten worden gevolgd, tenzij er hele goede redenen zijn om dat niet te doen. De nieuwe Code volgt op pagina 11 deze formulering nauwlettend, met als uitzondering dat onderdeel c. niet wordt genoemd.
Ook is de zinsnede vervallen uit de concept Code waarin werd gesteld dat . . "Afwijkingen kunnen gerechtvaardigd zijn en dienen niet per definitie als inbreuk op de code te worden beschouwd."

Ik kan dan ook niet anders concluderen dat in in Europa en nu ook in Nederland een ontwikkeling gaande is waarbij afwijkingen eigenlijk niet zijn toegestaan.
De Code wordt dan meer verplichtend dan normgevend en ik betwijfel of dat een goed zaak is.
Zoals ik eerder al gezegd heb:

"Ik heb me al vaker tegen deze benadering verzet omdat deze de ruimte voor eigen invulling van een principe te veel beperkt en de best practice als enige norm aanvaard.Wat mij betreft is het aan de aandeelhouders om met bestuur en commissarissen in dialoog te gaan over de eigen invulling van een best practice. Gaan de aandeelhouders akkoord met de afwijking en de uitleg dan is wat mij betreft aan de Code voldaan.Dat de Commissie dat anders ziet en zelfstandig wil toetsen aan de kwaliteit van de uitleg om vast te stellen of de Code wordt nageleefd is volgens mij een onjuiste uitleg van het" pas toe of leg uit" principe.Ik wijs er daarbij op dat men met de herziene Code wel vaker in in een situatie zal komen waarin afwijking van best practices zal voorkomen. Door de bewuste keuze van deze commissie voor veel voorschrijvende en gedetailleerde regels zal niet elke onderneming in staat zijn deze na te leven en kiezen voor een eigen uitwerking van een principe.Bedenk daarbij dat vooral kleinere lokale beursfondsen zullen zijn die last zullen krijgen van een al maar toenemend regelcorset dat vooral ontworpen lijkt te zijn voor grote (internationale) ondernemingen."

Conclusie
U merkt dat ik nu niet bepaald sta te juichen bij de inhoud van de nieuwe Code.
We moeten oppassen dat de Code niet al te veel een moreel kompas wordt gebaseerd op goedbedoelde maatschappelijke overtuigingen en voorzien van ongefundeerde en veel te precieuze bepalingen.
We moeten eveneens oppassen voor al te ingrijpende wijzigingen van de Code, zowel naar vorm als inhoud, mede ook vanwege de grote gevolgen voor de bestaande inrichting van corporate governance bij beursgenoteerde ondernemingen en organisatie van openbaar belang.
Wat mij betreft ontbreekt hiervoor de noodzaak op dit moment.
Bovendien zijn de wijzigingen niet in alle gevallen goed doordacht, of empirisch niet bewezen.
Tenslotte constateer ik dat de Code alleen maar uitdijt.
Besloeg de oude Code nog 28 principes en 129 best practices, nu zijn dat 24 principes en 128 bepalingen.
In dat licht bezien een lichte afname van regelgeving, maar we moeten wel bedenken dat er een aantal bepalingen vervallen zijn omdat die inmiddels in wetgeving zijn opgenomen.
Zo beschouwd is de totale last van regelgevend, zowel door wetgeving als de nieuwe  gedragscode, weer toegenomen.
Wat mij betreft geen goede ontwikkeling.

Aanvullend

In eerder geschreven weblogs heb ik al commentaar gegeven op het concept voorstel van de code. U vindt deze hier en hier.

Herziening code goed bestuur (2)

Zoals in een vorig weblog al gemeld is op 11 februari 2016 door de Monitoring Commissie Corporate Governance Code (Commissie), onder leiding van professor Van Manen, een consultatiedocument gepubliceerd met voorstellen voor herziening van de Nederlandse Corporate Governance Code.

De voorstellen voor herziening kunnen worden samengevat in zeven thema’s:

1. meer focus op lange termijn waardecreatie;verstevigen van risicomanagement;
2. nieuwe accenten in effectief bestuur en toezicht;
3. introductie van cultuur als expliciet onderdeel van corporate governance;
4. beloningen: opgeschoond en vereenvoudigd;
5. relatie met aandeelhouders; en 
6. verduidelijking van eisen aan de kwaliteit van de uitleg.

Het gaat te ver om alle 22 principes en 122 best practices te bespreken. Hieronder een overzicht van de meest in het oog springende voorgestelde wijzigingen.

1. Meer focus op lange termijn waardecreatie

Van het bestuur en de raad van commissarissen wordt verlangd dat zij duurzaam handelen door de focus te leggen op lange termijn waardecreatie, aandacht te hebben voor kansen en risico’s en daarbij de belangen van alle bij de vennootschap betrokken stakeholders mee te wegen.

Wat mij betreft is niet helemaal duidelijk waarom het in de vorige Code wel genoemde doel van creëren van aandeelhouderswaarde op de lange termijn verdwenen is. Het begrip lange termijn waardecreatie is in feite inhoudsloos als men dit ten behoeve van alle stakeholders doet.

Ik had het beter gevonden als men net als de Engelsen had gesteld dat bestuur en commissarissen moeten verzekeren dat onderneming duurzaam is en dat het hoofddoel van de onderneming is het creëren van meerwaarde voor de aandeelhouders op de lange termijn en dat daarbij de belangen van alle stakeholders moeten worden meegewogen.  Nu laat de commissie onbenoemd hoe de belangen moeten worden afgewogen en dat is voor een Code geen goede zaak.

Ook is voor mij niet goed te begrijpen waarom de commissie in best practice bepaling 1.1.1 zo uitgebreid beschrijft aan welke onderdelen de strategie van de onderneming dient te bevatten. Als deze opsomming uitputtend is bedoeld mis ik de visie, de missie en de waardes van het bedrijf. Ook ontbreekt de vertaling van de strategie naar doelen en maatstaven.

Wat mij betreft had men beter voor een minder voorschrijvende best practice kunnen kiezen.

Wel begrijp ik dat er in de strategie aandacht moet worden besteed aan niet-financiële aspecten zoals bij de komende invoering van de Europese richtlijn 2014/95/EU vereist. Overigens ligt hiervoor al een wetsontwerp ter consultatie met daarin opgenomen aan welke niet-financiële aspecten men aandacht moet besteden:

•       milieu-, sociale en personeelsaangelegenheden;
•      eerbiediging van mensenrechten;
•       bestrijding van corruptie en omkoping.

Deze elementen zijn ook opgenomen in de nieuwe best practice 1.1.1.

2. Verstevigen van risicomanagement

Drie zaken vallen hierbij op.

Allereerst worden de fases van risico assessment, implementatie en evaluatie verder uitgewerkt in de best practices van principe 1.2.

De positie van de interne audit wordt verstevigd. Deze afdeling beoordeelt processen, systemen en projecten op hun risicogevoeligheid. De interne audit blijft onder verantwoordelijkheid van het bestuur opereren, maar deelt zijn bevindingen wel met de externe accountant en het auditcomité van de raad van commissarissen.

De 'in control' verklaringen opgenomen in het bestuursverslag worden uitgebreid ten aanzien van de volgende bevestigingen: 

1. de interne risicobeheersings- en controle systemen in het verslagjaar hebben goed gewerkt, ook voor niet-financiële aspecten; 
2. de continuïteit van de vennootschap is de komende twaalf maanden gewaarborgd (BP 1.4.1 onderdeel V).

Ik vraag me overigens af wat deze laatste bepaling nu toevoegt. De commissie verwijst naar een soortgelijke bepaling in de Engelse code en wel Provision C.1.3.

Deze geeft echter aan dat de board materiële onzekerheden moet definiëren die de komende 12 maande de continuïteit van de onderneming kunnen bedreigen. Dat is iets anders dan de voorgestelde tekst van de Nederlandse Code die in 1.4.2 stelt:

 " Dat de verwachting is dat de continuïteit van de vennootschap voor de komende 12maanden gewaarborgd is."

In kom relatief al el publicaties in de media tegen die melding maken van het feit de continuïteit de komende 12 maanden gegarandeerd is en dat geeft aan dat deze best practice makkelijk tot misverstanden kan leiden.
Het is overigens onbegrijpelijk waarom er gekozen is voor een garantie voor 12 maanden.
Waarom is er geen aansluiting gezocht bij de levensvatbaarheidsverklaring ofwel "viability statement" zoals die recent is opgenomen in de Engelse corporate governance code?
Zoals Arjan Brouwer stelt:

"In deze verklaring moet een Britse onderneming bevestigen een robuuste beoordeling te hebben gemaakt van de grootste risico's. Denk aan risico's die een bedreiging vormen voor verdienmodel, toekomstige prestaties, solvabiliteit en liquiditeit. Ze moet ook beschrijven hoe deze risico’s worden beheerst en gemitigeerd. Verder moet het bestuur toelichten hoe ze de vooruitzichten heeft beoordeeld, over welke periode ze dat heeft gedaan en waarom die periode passend wordt geacht. Tenslotte moet het bestuur melden of ze een redelijke verwachting heeft dat de onderneming deze periode zal blijven voortbestaan en aan haar verplichtingen kan blijven voldoen."

Tenslotte wordt de auditcommissie wordt nauwer betrokken bij de werkzaamheden die de externe accountant uitvoert. Wat mij betreft een goede zaak.

3. Nieuwe accenten in effectief bestuur en toezicht

Er wordt in de code voor het eerst aandacht besteed aan het executive committee als nieuwe bestuursvorm en dat is een goede zaak.

Opvallend is ook dat de zittingstermijn van commissarissen wordt teruggebracht van drie keer vier jaar naar twee keer vier jaar. De Commissie is van mening dat . . .”de periode van 12 jaar in beginsel (te) lang is om met gepaste afstand toezicht te houden.”

Herbenoemen na 8 jaar mag alleen onder voorwaarden (BP 2.2.2).

Ik heb in eerder weblog al mijn bezwaren tegen de beperking van de zittingsduur geuit en het oplossing op zoek naar een probleem genoemd.

We kennen nu eenmaal over de hele wereld een bonte mengeling van een uiteenlopende zittingsduur van commissarissen. Wetenschappelijk onderzoek is ook niet echt maatgevend voor een optimale zittingsduur. De vraag of een commissaris nu echt minder onafhankelijk wordt als hij of zij langer bij een onderneming functioneert is nooit goed wetenschappelijk bewezen. Daarmee vervalt de onderbouwing voor deze zogenaamde best practice.

Laat deze beslissing dan ook maar over aan de onderneming zelf.

Tenslotte vraagt de commissie aandacht voor een betere uitleg van het gevoerde diversiteitsbeleid.

Dit ook weer naar aanleiding van de Europese Richtlijn 2014/95/EU. In de corporate governance verklaring worden de doelstellingen toegelicht, alsmede de wijze waarop het diversiteitsbeleid is uitgevoerd en wat de resultaten van de uitvoering van het diversiteitsbeleid in het afgelopen boekjaar zijn geweest. Een en ander is in lijn met het wetsvoorstel in deze, wat dan weer de vraag oproept waarom dit in de gedragscode moet worden opgenomen.

4. Introductie van cultuur als expliciet onderdeel van corporate governance

Gedrag en cultuur zijn belangrijk voor het functioneren van een onderneming. De toon aan de top en het organiseren van tegenspraak zijn daarbij belangrijke zaken. Het bestuur is verantwoordelijk voor de cultuur en moet daarover ook tekst en uitleg geven.

De commissie verwacht de volgende maatregelen:

• het vaststellen van gezamenlijke waarden;
• het besteden van aandacht aan cultuur - en gedragsbepalende factoren zoals het bedrijfsmodel en de omgevingssituatie; 
• het opstellen van een gedragscode; en
• het zich ervan vergewissen dat de genomen maatregelen effectief zijn en zorgen voor inbedding van de gewenste cultuur binnen de onderneming en het afleggen van verantwoording hierover in het bestuursverslag.

Van het bestuur en de raad van commissarissen wordt verwacht dat zij gezamenlijk een cultuur stimuleren van openheid en aanspreekbaarheid.
Wat mij betreft een goede zaak want hiermee wordt het begrip "tone at the top' expliciet gemaakt.

5. Beloningen: opgeschoond en vereenvoudigd

De commissie vindt beloningsstructuren dikwijls te complex vormgegeven en wil deze vereenvoudigen met een focus op de lange termijn waardecreatie.

Opvallend daarbij is best practice 3.2.2 die stelt dat de remuneratiecommissie kennis moet nemen van de eigen visie van de bestuurders met betrekking tot de hoogte en structuur van hun eigen beloning. De commissie verwacht hierdoor een grotere betrokkenheid van bestuurders bij hun eigen beloning.

Wat mij betreft is dit weer een onbegrijpelijke best practice waarvan onduidelijk is wat deze nu bijdraagt een betere corporate governance.

6. Relatie met aandeelhouders

De wijzigingen met betrekking tot aandeelhouders zijn vooral van technische aard en de inhoudelijke wijzigingen zijn minimaal.

• Er is een nieuwe best practice (4.1.6): voorgedragen bestuurders en commissarissen zijn aanwezig tijdens de algemene vergadering waar over hun voordracht wordt gestemd
• Certificering van aandelen is gehandhaafd onder voorwaarde dat het alleen mag als het dienstbaar is aan de langetermijnwaardecreatie van de onderneming. Certificaathouders mogen kandidaten voordragen voor de stichting administratiekantoor.
• wijziging in de tekst van best practice bepalingen die zien op de responsetijd; en
• informatieverschaffing aan aandeelhouders in ieder geval in het Engels en eventueel in het Nederlands.

Deze laatste bepaling is weer zo'n voorbeeld van onnodige regelgevend, want er is geen enkel beursfonds dat de informatie aan aandeelhouders niet in het Engels beschikbaar stelt. Nogal logisch als een bedenkt dat de meerderheid van de aandeelhouders uit het buitenland komt.

7. Verduidelijking van eisen aan de kwaliteit van de uitleg

In de herziene Code wordt een passage opgenomen over de naleving van de Code waarin wordt stilgestaan bij de werking van het 'pas toe of leg uit' principe. Er wordt een kader gegeven voor goede uitleg indien (langer dan één jaar) wordt afgeweken van een bepaling.

Ik heb in mijn vorige weblog over de herziene code al aangegeven dat deze interpretatie van “pas toe of leg uit’ veel te ver gaat.

Conclusie
Het valt te waarderen dat de commissie met een herziene versie van de Code is gekomen, dat is beslist geen gemakkelijke exercitie. Ik ben het ook helemaal eens met de accenten die de commissie heeft gelegd.
Dat laat onverlet dat ik de herziene versie veel te uitgebreid en te gedetailleerd vind.
Ik kan maar niet begrijpen dat wij in ons land 22 principes en 122 best practices nodig hebben terwijl men in Engeland kan volstaan met 18 principes en 54 best practices.
Als je dan ook bedenkt dat onze commissie van mening is dat er feitelijk nauwelijks kan worden afgeweken van de Code, dan wordt deze toch wel een erg dwingend keurslijf waarin alle beursgenoteerde ondernemingen zich moeten schikken.
Daarbij zijn er ook een aantal best practices waarvan het nut kan worden betwijfeld of waarvan de onderbouwing onvoldoende is.
Ik ben benieuwd naar de reacties op de consultaties en wat de commissie daar mee gaat doen.

Herziening code goed bestuur (1)

Op 11 februari 2016 heeft de Monitoring Commissie Corporate Governance Code voorstellen gelanceerd voor herziening van de Nederlandse corporate governance code.
In de pers is daar uitgebreid aandacht aan besteed, maar daarbij ontbreekt het tot nu toe aan reflectie.
Ik zal de komende tijd proberen een aantal elementen van de herziening van commentaar te voorzien.
In dit weblog zal ik allereerst ingaan op een aantal ontwerpelementen.

Thematische indeling?
De Commissie heeft er voor gekozen om de functionele indeling van de Code te verlaten en te kiezen voor een thematische benadering.
Dit om het belang van de thema's te benadrukken die bestaan uit lange termijn waardecreatie, risicobeheersing, cultuur, effectief bestuur en toezicht, beloningen, de relatie met aandeelhouders en de kwaliteit van de uitleg.

Ik heb me altijd wel verbaasd over het feit dat onze Nederlandse Code een functionele indeling had (d.w.z. een indeling naar betrokken spelers zoals het bestuur, commissarissen, aandeelhouders en de accountant). 
De moeder aller gedragscodes, de Engelse Corporate Governance Code, heeft gekozen voor een indeling naar kenmerken (attributen) van goed bestuur: leiderschap, effectiviteit, verantwoording, beloning en relatie met de aandeelhouders.
De OECD hanteert een andere indeling:

1. De basis voor een effectief raamwerk voor corporate governance
2. De rechten en behandeling van aandeelhouders
3. Institutionele beleggers, aandelenmarkten en tussenpersonen
4. De rol van stakeholders in de onderneming
5. Openbaarmaking en transparantie
6. Verantwoordelijkheden van de board.

Ik begrijp overigens wel waarom de commissie Tabaksblat oorspronkelijk heeft gekozen voor een functionele indeling naar hoofdrolspelers zoals bestuur, commissarissen en aandeelhouders. De reden hiervoor was vooral dat wij in ons land een two-tier board hebben met bestuurders en commissarissen in aparte gremia.

De keuze van de Commissie voor een themagerichte indeling is wat mij betreft echter nogal opmerkelijk. Allereerst omdat deze niet goed wordt uitgelegd, behalve dat men stelt dat deze thema's belangrijk zijn.
Men had ook aansluiting kunnen zoek bij de indeling naar kenmerken van goed bestuur zoals de Engelse Code of de OECD-code.

Ten tweede omdat ik in de Code zelf een indeling tegen kom die niet correspondeert met de gekozen thema's. Zo staan in het hoofdstuk 1. "Lange termijn waardecreatie" onderwerpen als strategie, risicobeheersing, interne auditfunctie en externe accountant genoemd.Wat de ratio is om deze onderwerpen samen te voegen ontgaat mij.

Ten derde omdat men door deze benadering nadrukkelijk kiest voor een aanpak die heel duidelijk doelen stelt. Ik bedoel daarmee dat de Commissie op een aantal voor haar belangrijke thema's duidelijke voorschriften geeft over hoe men men met deze thema's moet omgaan.

Een dergelijke voorschrijvende benadering is wat mij betreft redelijk uniek in de wereld van corporate governance codes waar men zich veelal beperkt tot het aangeven van een aantal principes en hun onderbouwing en de uitwerking overlaat aan de betrokken ondernemingen.

Je zou kunnen zeggen dat men in het buitenland veelal beschrijvend te werk gaat en dat onze eigen Commissie voorschrijvend te werk gaat.
Dat is ook terug te zien in de samenstelling van de Code.
Deze telt niet minder dan 22 principes en 122 best practices.
De "oude" Code telde overigens 28 principes en 129 best practices. In dat licht bezien een lichte afname van regelgeving, maar we moeten wel bedenken dat er een aantal bepalingen vervallen zijn omdat die inmiddels in wetgeving zijn opgenomen.
Zo beschouwd is de totale last van regelgevend, zowel door wetgeving als de nieuwe  gedragscode, weer toegenomen.
Wat mij betreft geen goede ontwikkeling.

Ter vergelijking nog dit, de Engelse gedragscode telt 18 principes en slechts 54 "provisions' ofwel best practices.
Ik vraag me af ook een gedragscode zo ver moet gaan en of we hier nu niet te ver voor de troepen uit gaan lopen.
Daar komt nog bij dat ik van mening ben dat de Commissie ruimte moet laten aan de eigen invulling van de betrokken beursvennootschappen van de voorgestelde principes.
Als je alles dichttimmert met best practices is daar naar mijn mening weinig gelegenheid meer voor.

Tenslotte levert deze nieuwe indeling aanzienlijk meer werk op voor de betrokken ondernemingen omdat zij hun governance structuur op deze nieuwe regelgeving moeten herorganiseren en verslaggeving over de naleving volledig moeten herzien door de nieuwe indeling, nieuwe nummering en nieuwe principes en best practices.
Al met al een majeure exercitie die de nodige kosten met zich zal meebrengen.

De lat ligt hoog?
De Commissie wil meer focus leggen op lange termijn waardecreatie en verlangt van bestuur en de raad van commissarissen  dat zij duurzaam handelen.
Ook hier zien we weer dat de commissie nogal nadrukkelijk in de best practices aangeeft wat men wil bereiken.
Zo zegt het principe over lange termijn waardecreatie:

"Het bestuur heeft  een visie op lange termijn waardecreatie van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en formuleert een strategie om deze visie te realiseren. Daarbij wordt aandacht besteed aan:

• de implementatie en haalbaarheid van de strategie;
• het door de vennootschap gevolgde bedrijfsmodel en de markt waarin de vennootschap opereert;
• kansen en risico’s voor de vennootschap;
• de operationele en financiële doelen van de vennootschap en de invloed ervan op de toekomstige positie in relevante markten;
• voor de vennootschap relevante niet-financiële aspecten van ondernemen, zoals milieu, sociale en personeelsaangelegenheden, eerbiediging van mensenrechten en bestrijden van corruptie en omkoping; en
• de afweging van de belangen van alle stakeholders."

In het bestuursverslag moet het bestuur daarvan verantwoording afleggen via een inhoudelijke omschrijving. 

Als ik dit bekijk moet ik gelijk weer denken aan de brief van Laurence Fink van Blackrock die ondernemingen oproept een strategisch raamwerk ofwel een gedetailleerd plan te geven wat ze de komende jaren gaan doen aan het creëren van waarde op lange termijn.
Hij denkt dat een dergelijke "roadmap" nuttig is om aandeelhouders te laten zien dat de onderneming op de goede weg is. Daarnaast denkt hij dat hierdoor de onderneming minder snel ten prooi zal vallen aan activistische aandeelhouders met een beperkte korte-termijn optiek.
Het is maar de vraag of de verwachting van Fink ook daadwerkelijk zal worden gerealiseerd. Voor zover mij bekend is daar nog geen wetenschappelijk onderzoek naar gedaan.

Daarbij is het ook nog de vraag of dit streven naar meer uitleg over de strategie dient te worden uitgewerkt zoals onze Nederlandse commissie thans doet.
In Engeland laat men dit grotendeels over aan de betrokken ondernemingen zelf en schrijft men in de Corporate Governance Code heel weinig voor over dit thema.
In de Engelse Code lezen we als principe:

"Elke onderneming dient te worden bestuurd door een effectief bestuur, dat collectief verantwoordelijk is voor het succes op de lange termijn van de onderneming (A1)."

Voor de verslaggeving stelt deze Code:

". . dat in het jaarverslag een verklaring moet worden gegeven van de manier waarop de onderneming op langere termijn waarde creëert (het business model) en de strategie waarmee de doelstellingen van de onderneming worden gerealiseerd (C.1.2)."

Ook hier wordt in de Engelse gedragscode nadrukkelijk ruimte gelaten voor invulling van deze principes door de ondernemingen zelf.

Overigens kennen we in Nederland al artikel 2:391 lid 1 BW en Richtlijn 400 van de Raad voor de Jaarverslaggeving. In de laatste wordt veel aandacht gegeven aan het rapporteren over de Triple P aspecten van maatschappelijk verantwoord ondernemen.
Daarbij komt nog dat er door de International Integrated Reporting Council hard wordt gewerkt aan een raamwerk voor geïntegreerde verslagbeving.
Tenslotte ligt er ook nog een ontwerpbesluit publicatie niet-financiele informatie ter consultatie.
Dit ontwerp strekt tot de uitvoering van EU-richtlijn 2014/95 en betreft de verplichting voor grote organisaties van openbaar belang om in het bestuursverslag een niet-financieel verklaring op te nemen.
Vanuit dat licht bezien vraag ik me af of onze Nederlandse gedragscode hierop moet vooruitlopen.

Pas toe of leg uit
Volgens dit principe wordt een best practice bepaling toegepast of wordt gemotiveerd uitleg gegeven indien een best practice niet word toegepast.
De Monitoringscommissie geeft aan dat de kwaliteit van de uitleg daarbij belangrijk is en wil meer richting geven aan de werking van dat principe. Daarbij volgt men de aanbeveling van de Europese Commissie over de kwaliteit van de uitleg.

Ik ben het met deze opstelling eens maar merk daarbij op dat de opeenvolgende monitoringcommissies in ons land voortdurend de kwaliteit van de uitleg als belangrijk element van naleving van de Code hebben gebruikt.
Op zich is dat juist maar daarmee is ook wel de indruk gewekt dat je wel heel goed moet motiveren waarom je afwijkt van de norm omdat je anders de Code niet naleeft.

Ik heb me al vaker tegen deze benadering verzet omdat deze de ruimte voor eigen invulling van een principe te veel beperkt en de best practice als enige norm aanvaard.
Wat mij betreft is het aan de aandeelhouders om met bestuur en commissarissen in dialoog te gaan over de eigen invulling van een best practice. Gaan de aandeelhouders akkoord met de afwijking en de uitleg dan is wat mij betreft aan de Code voldaan.
Dat de Commissie dat anders ziet en zelfstandig wil toetsen aan de kwaliteit van de uitleg om vast te stellen of de Code wordt nageleefd is volgens mij een onjuiste uitleg van het" pas toe of leg uit" principe.
Ik wijs er daarbij op dat men met de herziene Code wel vaker in in een situatie zal komen waarin afwijking van best practices zal voorkomen. Door de bewuste keuze van deze commissie voor veel voorschrijvende en gedetailleerde regels zal niet elke onderneming in staat zijn deze na te leven en kiezen voor een eigen uitwerking van een principe.Bedenk daarbij dat vooral kleinere lokale beursfondsen zullen zijn die last zullen krijgen van een al maar toenemend regelcornet dat vooral ontworpen lijkt te zijn voor grote (internationale) ondernemingen.

Conclusie
Ondanks de hiervoor geformuleerde bezwaren ben ik toch van mening dat de herziene Code op onderdelen een stap voorwaarts is.
Het is echter te betreuren dat men voor een thematische indeling heeft gekozen en voor een uitgebreide en gedetailleerde voorschrijvende aanpak.
Dat maakt de navolging van deze nieuwe Code kostbaar en stelt de betrokken ondernemingen voor een behoorlijke uitdaging.
Daarbij legt men inderdaad de lat hoog met het risico dat men het draagvlak voor de Code verkleint en dat meer ondernemingen van de Code zullen afwijken.
Kortom, met deze nieuwe Code introduceert men een stelselwijziging met aanzienlijke gevolgen voor de implementatie en naleving.
In een volgend weblog zal ik een aantal opvallende nieuwe bepalingen van de Code bespreken.