Einde fictieve dienstbetrekking

Het lijkt een vreemde kop, want hoe kun je nu een einde maken aan iets dat fictief is, ofwel alleen in de verbeelding bestaat?
Voor commissarissen en toezichthouders geldt een overeenkomst tot opdracht als contractuele basis. De opdrachtnemende verplicht zich om buiten dienstbetrekking werkzaamheden te verrichten voor de opdrachtgevende vennootschap of instelling.
Een commissaris of toezichthouder dient nu eenmaal onafhankelijk te zijn van de organisatie waar hij of zij toezicht houdt. Dat betekent dat er geen dienstverband kan bestaan en dat een commissaris of toezichthouder niet als werknemer kan en mag functioneren.

Een fictieve dienstbetrekking is dan ook een arbeidsrelatie die geen dienstbetrekking is maar door een wettelijke aanwijzing (een fictie) toch leidt tot de verplichting om loonheffingen in te houden.

Tot eind 2016 gold de wettelijke belastingregeling dat een commissaris of toezichthouder een zogenaamd ‘fictieve dienstbetrekking’ heeft met de organisatie waar hij werkt. De commissaris staat dan wel op de loonlijst, maar is formeel niet in dienst.
Over de honorering die de commissaris ontvangt, zal de organisatie loonbelasting en premies volksverzekeringen moeten inhouden en premie Zorgverzekeringswet afdragen aan de Belastingdienst. De werknemersverzekeringen (WW en WAO/WIA) zijn niet van toepassing.

In het Belastingplan 2017 is een wetswijziging opgenomen waarin de fictieve dienstbetrekking voor commissarissen (en leden van Raden van Toezicht) vervalt. Daarmee is dan per 1 januari 2017 wettelijk geregeld dat een commissaris geen fictieve dienstbetrekking meer heeft.

Deze wetswijziging is een indirect gevolg van de invoering van de Wet deregulering bijzondere arbeidsrelaties (wet DBA).

Ingevolge deze wet is de Verklaring arbeidsrelatie (VAR) afgeschaft. Voor commissarissen die hun commissariaatwerkzaamheden uitoefenden als ondernemer, betekende het afschaffen van de VAR vanwege de fictieve dienstbetrekking voor commissarissen dat zij, ondanks hun ondernemerschap, altijd onder de loonbelasting zouden vallen. Dit was een onbedoeld neveneffect. Zodoende wordt de fictieve dienstbetrekking van commissarissen afgeschaft.

Het is voor deze toezichthoudende functionarissen niet nodig  om een afzonderlijke overeenkomst te sluiten omdat uit de wetgeving en de statuten (ontbreken gezagsverhouding) voortvloeit dat er geen sprake kan zijn van een dienstbetrekking. 

Vanaf 1 januari 2017 worden commissarissen in beginsel niet meer via de loonlijst van de organisatie uitbetaald.

Als de wens bestaat om de beloning met inhoudingen via de loonadministratie te verwerken, dan kan daarvoor worden gekozen (opting-in). Dan ontstaat er een vrijwillige fictieve dienstbetrekking. Om dat te bereiken moet een gezamenlijke verklaring van commissaris en organisatie worden ingediend bij de Belastingdienst (Melding opting-in).

De afschaffing van de fictieve dienstbetrekking heeft geen gevolgen voor de btw-plicht op de beloningen. Deze blijven onderworpen aan de heffing van omzetbelasting.
Als commissaris of toezichthouder moet over de vergoeding omzetbelasting (BTW) in rekening worden gebracht. Dit geldt als u de rol van commissaris vervult als nevenwerkzaamheid of als zelfstandig beroep.

Commissarissen die hun commissariaat als privé-persoon vervullen moeten zich aanmelden als BTW-ondernemer bij de Belastingdienst met ingang van de datum waarop zij commissaris worden. 

Aanmelding bij de Kamer van Koophandel is niet nodig voor deze activiteiten. 

Als de commissaris reeds een eenmanszaak met een BTW-nummer heeft in verband met andere activiteiten, dan kan  dit nummer worden gebruikt en kan aanmelding achterwege blijven.
Deze verplichting geldt ook voor toezichthouders.

Hebben commissarissen een achterban?

Het is op het eerste gezicht misschien een vreemde vraag of commissarissen wel een achterban hebben en wat dat betekent.
Iedereen zal zeggen dat een commissaris optreedt als toezichthouder namens de aandeelhouders. Het zijn ook de aandeelhouders die een commissaris benoemen, schorsen of ontslaan.
Vanuit die gedachte is het niet zo vreemd om te zeggen dat de commissarissen wel degelijk een achterban hebben.
Toch is de wetgever daar niet van overtuigd.
Commissarissen hebben bij wet de taak:

"De raad van commissarissen heeft tot taak toezicht te houden op
het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Hij staat het bestuur met raad ter zijde. Bij de vervulling van hun taak richten de commissarissen zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (2:140 lid 2 BW)." 

Ik schrijf daarover in mijn boek Grondslagen van Corporate Governance:

"Dat betekent ook dat een commissaris zich niet mag opstellen als behartiger van een deelbelang, of dat nu de aandeelhouder, werknemer of een andere belanghebbende is. De vennootschap heeft een eigen belang, zoals professor Maeijer deze al in zijn oratie in 1964 benoemde als ‘het belang dat de vennootschap heeft bij haar eigen gezonde bestaan, uitgroei en voortbestaan met het oog op het door haar te behalen doel’.
Het verbod tot behartiging van deelbelangen houdt tegelijkertijd ook het uitgangspunt in dat de commissaris onafhankelijk is en handelt zonder last of ruggespraak. Commissarissen handelen naar eigen inzicht vanuit een eigen – niet afgeleide – verantwoordelijkheid. Onafhankelijkheid is een sleutelvereiste voor behoorlijk toezicht en daar past geen mandaat bij."

De commissaris is dus geen rechtstreekse afgezant van de aandeelhouders, ook al wordt hij of zij door de aandeelhouders aangesteld en verlenen de aandeelhouders de commissarissen op de algemeen aandeelhoudersvergadering decharge voor het verleende toezicht.
De commissaris wordt geacht te handelen in het belang van de vennootschap en heeft de verantwoordelijkheid voor de afweging van de belangen van alle stakeholders. Daarbij streeft de vennootschap naar het creëren van aandeelhouderswaarde op de lange termijn.

Commissaris en deelbelangen
Het is echter wel mogelijk dat een commissaris wordt benoemd die het bijzondere vertrouwen geniet van een bepaalde (rechts)persoon, zoals de houder van een substantieel aandelenpakket of een andere investeerder.
Zo zijn er door de staat commissarissen geclaimd bij banken die door de staat financieel werden gesteund.

Bij SNS Reaal is een overheidscommissaris, Charlotte Insinger, aangesteld. SNS Reaal heeft ten tijde van de kredietcrisis overheidssteun ontvangen, waardoor de overheid een commissariaat heeft geclaimd. Vanaf het moment dat er geen sprake meer is van overheidssteun zal Charlotte Insigner aftreden. Ook bij ING en ABN Amro heeft de overheid commissarissen geclaimd. Deze commissarissen moeten namens de overheid toezicht houden op het beloningsbeleid en op grote strategische vraagstukken. Ook hebben zij in dat verband een vetorecht meegekregen (Kamerstukken II 2008/09 31 371, nrs. 23 en 31). In de wandeling kregen zij al snel de bijnaam "boswachters", naar de naam van de verantwoordelijke minister.

Bedenk daarbij dat het overheidsinvloed het motief is geweest voor de voordrachten van overheidscommissarissen. In de brieven waarin de (huidige) minister van Financiën de Tweede Kamer informeert over gang van zaken wijst hij op de bevoegdheden van de door hem bedongen overheidscommissarissen en zegt hij telkens:

"Op deze wijze is gewaarborgd dat de Staat invloed kan hebben op fundamentele beslissingen die een impact zouden kunnen hebben op haar investering (Kamerstukken II 2008/09, 31 371, nr. 23, 32 en 48, p. 4, 5 resp. 4."

Het blijft vreemd dat de minister hier toch een weg bewandelt waarin de commissaris het algemeen belang laat prevaleren boven het vennootschappelijke belang. De minister maak hier ook een fout want de overheid heeft helemaal geen invloed op het beleid va de overheidscommissaris. Ook deze zal het belang van de vennootschap moeten laten prevaleren boven het overheidsbelang.

Los van de figuur van de overheidscommissaris zien we dat ook grootaandeelhouders commissarissen mogen aanwijzen. Zo gebeurde dit bij KPN waar grootaandeelhouder América Móvil van Carlos Slim twee commissarissen mocht aanwijzen, zolang het bedrijf meer dan twintig procent van de aandelen in bezit heeft.

Ook participatiemaatschappijen zoals NPM Capital hebben zogenaamde participatiecommissarissen in dienst die hun belang vertegenwoordigen in deelnemingen.
Banken en private equity vragen eveneens om de benoeming van een door hen vertrouwde commissaris als zij belangrijke kredieten aan een onderneming verstrekken of kapitaal.
Eumedion geeft in haar nieuwsbrief van juni 2014 geeft een aantal actuele voorbeelden van de manier waarop grootaandeelhouders grip hebben op een onderneming:

"De grootaandeelhouders van de nieuwe Nederlandse beursgenoteerde ondernemingen Euronext, IMCD en NN Group houden een sterke grip op deze ondernemingen door direct of indirect zitting te nemen in de RvC’s. Dat blijkt uit de prospectussen van de betreffende ondernemingen. Beursbedrijf Euronext, dat op 20 juni jl. via een separate beursnotering is afgesplitst van Intercontinental Exchange (ICE), heeft haar groep van kernaandeelhouders het recht gegeven gezamenlijk voordrachten te doen voor een derde van de RvC. De groep van kernaandeelhouders, bestaande uit elf Nederlandse, Franse, Belgische en Portugese financiële instellingen behoudt dit recht zolang deze groep ten minste 25% van de aandelen houdt. Momenteel houden de kernaandeelhouders gezamenlijk ruim 33% van de aandelen. De private equitymaatschappij Bain Capital, die chemiebedrijf IMCD op 26 juni jl. naar de beurs bracht, heeft het recht om een meerderheid van de commissarissen voor te dragen (drie van de vijf) zolang zij nog meer dan 30% van de aandelen IMCD houdt. Direct na de beursgang hield Bain Capital nog een aandelenbelang van ongeveer 50%. Ook ING Groep, die verzekeraar NN Group op 2 juli a.s. naar de beurs brengt, houdt via de RvC en via diverse overeenkomsten nog stevige grip op haar (huidige) dochter. Zolang ING Groep ten minste 35% van het kapitaal verschaft, heeft zij het recht om drie (van de zeven) commissarissen voor te dragen. Deze commissarissen hebben bij sommige (belangrijke) besluiten zelfs vetorecht. ING Groep moet al haar aandelen NN Group uiterlijk ultimo 2016 hebben verkocht. NN Group zal ook nadat ING Groep haar dochter volledig heeft afgestoten sterk beschermd zijn. Zo zal vanaf dat moment NN Group onder het volledige structuurregime vallen, zodat de AVA geen invloed heeft over de samenstelling van het bestuur. Bovendien is er een beschermingsstichting met een ‘brede’ doelomschrijving opgericht die in vijandige situaties een beschermingsconstructie kan optrekken."                   

Tenslotte kennen we ook nog de figuur van de "werknemerscommissaris' die is ontstaan doordat als gevolg van de wijzigingen in de structuurwet van 2004 de ondernemingsraad het recht heeft gekregen om commissarissen voor te dragen.

Commissaris en zijn achterban
Maeijer stelt in zijn in 1998 verschenenNijmeegse  redes over privatisering, dat een commissaris zich niet hoeft te onttrekken aan zijn achtergrond of herkomst. Zo zal de commissaris van overheidswege een eigen inbreng kunnen hebben bij de beraadslagingen in de RvC, waarbij ook aandacht wordt gegeven aan het algemeen belang of het overheidsbelang. De wetenschap dat hij het bijzondere vertrouwen geniet van een benoemende instantie zal de commissaris bij zijn handelen zelf mogen beïnvloeden, aldus Maeijer.
Dat principe geldt ook voor de werknemerscommissaris, de bankencommissaris of welke commissaris dan ook die door stakeholders wordt voorgesteld en vervolgens door de aandeelhouders benoemd.
Dat wil echter niet zeggen dat een deelbelang mag prevaleren boven het vennootschappelijke belang. Doet een commissaris dit toch dan kan aansprakelijkheid op grond van onbehoorlijk toezicht en ontslag volgen.
Let wel, dat een deelbelang meenemen in de discussie iets heel ander is dan instructies opvolgen van degene die de benoeming van een commissaris heeft bewerkstelligd. Commissarissen dienen nu eenmaal te handelen zonder last of ruggespraak.

Ondanks het besloten karakter van de beraadslagingen van de RvC dient de commissaris in beginsel vertrouwelijk om te gaan met de informatie die hij ontvangt van de vennootschap. Toch wordt door Maeijer een zekere ruggespraak wel geoorloofd geacht. Wel mag er geen sprake zijn van informatie die leidt tot voorwetenschap, want deze informatie mag niet aan derden worden medegedeeld (art. 5:57 Wft).

Zo beschouwd heeft de commissaris weliswaar een achterban, maar mag dit nooit laten prevaleren in de besluitvorming. De wetgever beschouwt commissarissen als een homogene groep die gezamenlijk een uniform doel nastreven.
Zoals de praktijk laat zien is die groep echter helemaal niet zo homogeen en is er wel degelijk sprake van een achterban en dus ook van deelbelangen die door de betreffende commissarissen in de discussie in de raad kunnen worden ingebracht.
Voor wie hierover verder wil lezen, Geltern en Helleringen hebben hierover recent een interessant essay geschreven.

Conclusie
Een commissaris wordt weliswaar benoemd en ontslagen door aandeelhouders maar mag zich in zijn functie alleen maar laten leiden door het belang van de vennootschap en niet door dat van de aandeelhouders.
Wordt een commissaris voorgedragen door grootaandeelhouder (waaronder de staat) of werknemers dan geldt dezelfde regel. Ongeacht de herkomst kennen commissarissen geen rugnummers.
Dat neemt echter niet weg dat ze wel degelijk een achterban hebben die vanuit hun eigen positie waarde hechten aan het benoemen van commissarissen die hun bijzondere vertrouwen genieten.
Dat zal er ook ongetwijfeld toe leiden dat dit deelbelang door de betreffende commissaris zal worden ingebracht in de discussies in de raad van commissarissen. Maar dat mag er nooit toe leiden dat dit belang zwaarder weegt dan het belang van de vennootschap.
Vanuit die optiek bekeken is het woord "achterban" misleidend, omdat de invloed van het deelbelang niet verder reikt dan enkel de benoeming van een bepaalde commissaris. Daarna handelt deze in het belang van de vennootschap en houdt het deelbelang op te bestaan, evenals de invloed van een specifieke belanghebbende.

Naschrift
Kort na het schrijven van dit weblog gebeurde er iets rond de benoeming van een commissaris bij NRC Mediagroep dat deze misschien wat theoretische discussie meteen in de praktijk brengt.
Zie hierover mijn weblog.

Is een commissaris alleen toezichthouder?

Het was vandaag een uitzonderlijk mooie herfstmiddag. Ik had dan ook een heerlijke wandeling met de teckeldames door de mooie bossen van Baarle-Nassau.
Paddenstoelen in overvloed, zie bijgaande foto, maar ook prachtige herfstkleuren.

Wat is Nederland dan een mooi land.

Thuis is het dan weer tijd om te kijken wat er op het vakgebied van corporate governance aan nieuwe zaken te vinden is.
Er viel me een artikel op van Usha Rodriques over de veranderende rol van de commissarissen.

De commissaris als buitenstaander
Volgens Rodrigues is er de afgelopen 30 jaar erg veel aandacht geweest voor het benoemen van onafhankelijke non-executive leden van de board.
Volgens haar is daarbij onafhankelijkheid belangrijker geweest dan kennis van de onderneming of de bedrijfstak waarin de onderneming werkzaam is. Het accent bij benoeming ligt volgens haar vooral op onafhankelijkheid, zonder al te veel waarde te hechten aan economische, financiële of bedrijfskundige kennis.
Als ze maar onafhankelijk zijn.
Even terzijde: bewijs voor deze aanname ontbreekt.

Dat leidt er volgens haar toe de centrale rol van commissarissen opnieuw te overwegen. Als je een bestuursorgaan hebt dat in meerderheid bestaat uit buitenstaanders, dan ligt het niet voor de hand dat deze groep betrokken kan zijn bij belangrijke bedrijfsmatige beslissingen. Daar hebben ze immers geen verstand van.
Nee, dan is het beter als deze commissarissen of non-executives zich alleen maar bezighouden met die vraagstukken waarin het eigenbelang van bestuursleden er mogelijk toe kan leiden dat dat zij niet de juiste beslissingen nemen.
Kort gezegd denkt Rodrigues dat commissarissen zich alleen maar bezig moeten houden met het beoordelen van de prestaties van bestuurders en hun beloning, toezicht op de externe accountant en fusies en overnames.
Samengevat is de mening: part-timers zijn niet goed in staat om bestuurders te adviseren, maar wel om belangentegenstellingen te hanteren.

De commissaris als sparring partner
Ik heb een hekel aan dit soort quasi wetenschappelijke artikelen waarin een persoonlijke mening wordt geëtaleerd als academische waarheid. Er ontbreekt elk empirisch bewijs voor dit hersenspinsel van Rodrigues, maar het is wel weer een bewijs van een groeiende tendens in ons vakgebied om persoonlijke hobby's en meningen te ventileren zonder enige empirische onderbouwing.

Er is de afgelopen tijd wel een trend te signaleren waarin men van commissarissen vooral een meer toezichthoudende rol vraagt. Dit mede naar aanleiding van allerlei schandalen waarin bestuurders onvoldoende tegenspel is geboden door commissarissen.

Dat neemt echter niet weg dat een commissaris of non-executve director eveneens een belangrijke taak heeft om het bestuur van advies te dienen. Deze rol is volgens mij nog belangrijker dan die van toezichthouder in deze turbulente tijden. Er gaan nu eenmaal meer ondernemingen kapot aan slechte managementbeslissingen dan aan het niet voldoen aan de code Tabaksblat.
Compliance en Control zijn weliswaar belangrijk, maar dat geldt ook voor goed overwogen en doordachte strategische beslissingen. Daar kunnen ervaren en door de wol geverfde commissarissen een belangrijke rol spelen. Dan wegen kennis en ervaring zwaarder dan onafhankelijkheid en het ontbreken van bedrijfskennis.

De commissaris als controleur?
Rodrigues schets een beeld van commissarissen dat een karikatuur is van de werkelijkheid. Onafhankelijkheid wil niet zeggen dat je dan geen kennis van zaken hebt. Dat een commissaris zich volgens Rodrigues daarom alleen maar bezig kan houden met beloningen, toezicht op de accountant en fusies en overnames is een volkomen absurde en grofweg idiote absurdistische  conclusie.

We moeten denk ik waken voor een model waarin commissarissen alleen maar als verre buitenstaanders worden gepositioneerd met geen enkele kennis van zaken, maar wel met een grote onafhankelijkheid. Ik denk ook dat het benoemen van commissarissen met grote kennis van governance vraagstukken maar zonder enige ervaring in het besturen van grote ondernemingen geen goede zaak is.
Een goede raad van commissarissen is vooral een klankbord voor de bestuurders, een gremium waarmee bestuurders vrij en open kunnen spreken over belangrijke strategische vraagstukken.

Als commissarissen alleen maar als controleurs optreden missen we de essentie van een het commissariaat.
Mijn raad aan mevrouw Rodrigues: Ervaren part-timers zijn bij uitstek geschikt om met het bestuur de discussie aan te gaan om zo tot betere beslissingen te komen. Vergeet dat misplaatste denkbeeld van de commissaris als afstandelijke controleur.