Meavita-zaak moet opnieuw behandeld worden

De Hoge Raad heeft besloten dat de Ondernemingskamer opnieuw moet bepalen of er sprake was van wanbeleid bij de failliete thuiszorgorganisatie Meavita.
Hiermee neemt de Raad het advies over van advocaat-generaal Vino Timmerman, dat in een eerder weblog al door mij besproken is.
Het persbericht meldt:

"De ondernemingskamer heeft op 2 november 2015 geoordeeld dat sprake is geweest van wanbeleid binnen het Meavita-concern en dat de kosten van het voorbereidend onderzoek naar het beleid kunnen worden verhaald op diverse bestuurders en commissarissen. Maar volgens de Hoge Raad was een van de rechters die deze uitspraak deed al met pensioen toen de tekst van de uitspraak werd vastgesteld. Er moet een volledig nieuwe beoordeling van de zaak plaatsvinden. De Hoge Raad maakt ook enkele opmerkingen naar aanleiding van de uitspraak van de ondernemingskamer, onder meer dat voor verhaal van onderzoekskosten op bestuurders of commissarissen is vereist dat hen persoonlijk een verwijt van het wanbeleid kan worden gemaakt."

De Hoge Raad stelt voor wat betreft het laatste vast dat uit de overwegingen van de Ondernemingskamer onvoldoende blijkt in hoeverre zij die verwijtbaarheid heeft betrokken in haar beslissingen.
Voor wat betreft de pensionering van een van de rechters stelt de Hoge Raad:

"Een beschikking wordt gewezen wanneer alle rechters die over de zaak oordelen, de tekst van de uit te spreken beschikking hebben vastgesteld.” "Nadat een rechter is gedefungeerd, kan hij niet meer als ′rechter′ in de zin van deze voorschriften worden aangemerkt.” 

Deze uitspraak volgt het advies van de advocaat-generaal Timmerman volledig, zoals werd verwacht.

Hoge Raad kraakt vonnis Meavita

Advocaat-generaal Timmerman adviseert in zijn conclusie de Hoge Raad om het vonnis van de Ondernemingskamer te vernietigen waarin wanbeleid van het Meavita-concern werd vastgesteld.
Een aantal bestuurders en commissarissen van Meavita hadden cassatieberoep tegen de beschikking van de Ondernemingskamer aangetekend.
In dat beroep spelen twee zaken een belangrijke rol:

• het feit dat de beschikking niet is gegeven door het vereiste aantal rechter en daarom nietig is;
• het feit dat het verhaal van de onderzoekkosten niet juist is gebeurd omdat dit onvoldoende is gemotiveerd.

Voorgeschreven aantal rechters
De Ondernemingskamer vermeld dat de beschikking op 6 juni 2014 is "gegeven. De uitspraak heeft echter pas op 2 november 2015 plaatsgevonden.
De advocaat-generaal stelt daarom:

"dat het geven van een beschikking of wijzen van een vonnis plaatsvindt wanneer alle rechters die over zaak beslissen zich met de uiteindelijke tekst van de uitspraak hebben verenigd. De advocaat-generaal acht het uitgesloten dat dit op 6 juni 2014 is gebeurd, onder andere omdat het doen van de uitspraak na 6 juni 2014 verschillende keren is uitgesteld (voor het laatst op 27 oktober 2015) en de desbetreffende uitspraak 191 pagina’s telt. In de zaak over Meavita levert het voorgaande een probleem op, omdat de voorzitter van de ondernemingskamer per 1 mei 2015 vanwege het bereiken van de leeftijd van zeventig jaar zijn functie heeft neergelegd. Het gevolg hiervan is dat de Meavita-beschikking niet is tot stand gekomen met het voorgeschreven aantal rechters. Dit leidt naar het oordeel van de advocaat-generaal tot nietigheid van de wanbeleid-beschikking." 

Nu zult u denken dat dit wel een erg formeel argument is, maar dat is niet juist. Timmerman wijst er op dat de Ondernemingskamer er blijkbaar vanuit gaat dat een vonnis al kan zijn gewezen voordat alle rechters hebben ingestemd met de uiteindelijke tekst van de uitspraak. Timmermand vindt dat onjuist. Zo stelt hij in zijn uitspraak (nr. 3.22):

"Niet alleen het vellen van het oordeel en het benoemen van de (belangrijkste) gronden van dat oordeel behoort tot de kern van het rechterlijk werk, maar ook het op schrift stellen van het oordeel en de motivering daarvan. Het gaat daarbij niet alleen om de grote lijnen van de rechterlijk beslissing, maar ook om de – precieze – bewoordingen waarin deze op schrift is gesteld. De rechter – of, in een meervoudige samenstelling: iedere rechter – is voor het gehele definitieve vonnis verantwoordelijk. Hierbij is van belang dat rechters door het op schrift stellen worden gedwongen de deugdelijkheid van de oorspronkelijk gekozen oplossing te onderzoeken.20 Dit is temeer van belang in complexere zaken, waarin soms (zeer) vele afzonderlijke beslispunten aan de orde zijn."

Volgens hem kan er van worden uitgegaan dat de tekst van de beschikking pas nadat de voorzitter van de Ondernemingskamer met pensioen was gegaan, definitief is vastgesteld. Daardoor is het vonnis niet gegeven door het voorgeschreven aantal rechters en daarom niet geldig.

Verhaal onderzoekkosten
Op dit punt is de advocaat-generaal van oordeel dat de ondernemingskamer haar oordeel over verhaal van de onderzoekkosten op bestuurders en commissarissen onvoldoende heeft gemotiveerd. De ondernemingskamer heeft niet voldoende uitgelegd welke persoonlijke verwijten zij ieder van de bestuurders en de commissarissen maakt. 
Timmerman stelt dat de verantwoordelijkheid voor onjuist beleid niet zonder meer tot uiteenlopende vormen van aansprakelijkheid daarvoor leiden. Verantwoordelijkheid is weliswaar een voorwaarde voor aansprakelijkheid, maar moeten wel gescheiden worden. Daarbij moet overigens wel de individuele verwijtbaarheid aan een onjuist beleid te worden vastgesteld. Naar mening van Timmerman heeft de Ondernemingskamer niet voldoende uitgelegd welke persoonlijke verwijten zij ieder van de bestuurders en de commissarissen maakt.

Conclusie
Volledigheidshalve merk ik op dat een conclusie een onafhankelijk, rechtsgeleerd advies aan de Hoge Raad is, die vrij is dat al dan niet te volgen.
Als de Hoge Raad het advies van de advocaat-generaal overneemt (en dat gebeurt meestal), dient de ondernemingskamer een nieuwe mondelinge behandeling van het wanbeleid-verzoek te houden en naar aanleiding daarvan een nieuwe beschikking te wijzen.
Men zal bij de Ondernemingskamer niet blij zijn met het advies van Timmerman.
Het is forse kritiek op een groot gebrek aan zorgvuldigheid en dat mag men zich terecht aanrekenen.
Te meer omdat het hier gaat om een belangwekkende zaak die veel beroering heeft gewekt en ook de betrokken bestuurders en toezichthouders (waaronder Loek Hermans) persoonlijk zwaar heeft geraakt.

De staat van ons vennootschapsrecht

In een column in het tijdschrift Ondernemingsrecht met deze titel stelt jurist Jaap Winter dat het niet goed gaat met de wettelijke regeling van ons vennootschapsrecht.

Ik citeer:

"We weten niet goed meer wat we moeten regelen, voor welke vennootschappen we dat moeten regelen en hoe we dat moeten regelen. Wat in Boek 2 terechtkomt en wat niet, wordt steeds meer bepaald door de waan van de dag. Ons vennootschapsrecht wordt zo minder duurzaam. Een visie op wat we met ons vennootschapsrecht willen, ontbreekt. Het vennootschapsrecht wordt rommeliger, slordiger en minder consistent en voorspelbaar. Het wordt minder goed bruikbaar in de praktijk."

Winter heeft een vijftal kritiekpunten maar ik beperk me in deze blog tot een tweetal zaken.
Allereerst de kritiek op de tendens vanuit de wetgever om elementen uit de Corporate Governance Code te "promoveren" naar wetgeving. Voorbeelden zijn de nieuwe diversiteitsbepaling van art. 2:166 BW en de maximering van het aantal toezichthoudende functies van art. 2:132a.
Ter verduidelijking, het betreft hier twee amendementen die op het allerlaatste moment tijdens de behandeling in de Tweede Kamer zijn toegevoegd en zijn aangenomen.
Bij de behandeling in de Eerste Kamer is aan deze amendementen ook geen enkel woord besteed (ook niet door de minister) en zijn ze zonder slag of stoot geaccordeerd (merkwaardig genoeg zonder advies door de Raad van State).
Ik heb eerder al de vloer aangeveegd met deze amendementen omdat ze gewoon niet deugen omdat de empirische en wetenschappelijke onderbouwing ontbreekt.
Jaap Winter trekt vooral ten strijde tegen het feit dat deze zaken al in de Nederlandse Corporate Governance Code geregeld waren en dat de wetgever hierdoor de code ondermijnt en ook de kwetsbare pas-toe-of leg-uit-methode.
Ik ben het daar helemaal mee eens, vooral ook omdat de Code hierdoor blijkbaar een soort voorportaal wordt voor wetgeving.

Ook is Winter het niet eens met de herijking van de balans tussen de verschillende stakeholders bij beursvennootschappen en constateert hij twijfel.
Ik citeer:

"Uit de heup geschoten voorstellen over wachtperiodes, strategiestandpunten en beperking van de toegang van het enquêterecht bestrijden enkel symptomen. We weten niet goed hoe we moeten reageren op het onderliggende fenomeen van niet structureel in de governance betrokken aandeelhouders, met een al te grote focus op de korte termijn. Vraagt dat om beperking van rechten of juist om het faciliteren van activisme en overnamebiedingen om voldoende disciplinering van de ondernemingsleiding te waarborgen?"

Ook hiermee ben ik het volledig eens, maar voeg daar nog aan toe dat de wetgever volgens mij het spoor helemaal bijster is. Hoe is anders te verklaren dat men het voortdurend heeft over het gebrek aan betrokkenheid van aandeelhouders maar tegelijkertijd voorstellen aanneemt die de betrokkenheid juist moeilijker maken zoals de verhoging van de drempel voor het agenderings- en enquête-recht?

Op de weblog van Bastiaan Assink e.a. worden de bezwaren van Winter naar mijn mening wat al te gemakkelijk gemitigeerd. De juridisch geïnteresseerde lezer verwijs ik graag naar het commentaar.

Wat mij vooral opvalt is een verschijnsel dat Ludo Timmerman al eerder in zijn oratie in 2009 aan de orde stelde en wel dat de wetgever in toenemende mate gedragsbeginselen in plaats van structuurbeginselen formuleert. Anders geformuleerd zou je kunnen zeggen dat de wetgever steeds meer regels uitvaardigt en steeds minder principes. Hij betreurt deze ontwikkeling omdat hierdoor het handelen van de belangrijkste stakeholders bij corporate governance steeds meer wordt vastgelegd (lees in beton gegoten) en dat hierdoor de zo noodzakelijke flexibiliteit verloren gaat.
Ook de Nederlandse Corporate Governance Code krijgt steeds meer last van dat fenomeen. enerzijds door  het gestaag groeiende aantal "best practices' die feitelijk niets anders zijn dan verkapte regels. Anderzijds door de neiging van de monitoringcommissies om steeds minder genoegen te nemen met de gegeven uitleg van ondernemingen bij afwijking van de best-practices door ondernemingen.

Het gevolg van dit alles is een uitdijend woud van regels (veelal gevoed door de waan van de dag) en dat kan toch niet de bedoeling zijn?
Uiteindelijk moet er toch ruimte zijn en blijven voor het ondernemen voor onze zo broodnodige welvaart.