donderdag 24 november 2011

De staat van ons vennootschapsrecht

In een column in het tijdschrift Ondernemingsrecht met deze titel stelt jurist Jaap Winter dat het niet goed gaat met de wettelijke regeling van ons vennootschapsrecht.
Ik citeer:
"We weten niet goed meer wat we moeten regelen, voor welke vennootschappen we dat moeten regelen en hoe we dat moeten regelen. Wat in Boek 2 terechtkomt en wat niet, wordt steeds meer bepaald door de waan van de dag. Ons vennootschapsrecht wordt zo minder duurzaam. Een visie op wat we met ons vennootschapsrecht willen, ontbreekt. Het vennootschapsrecht wordt rommeliger, slordiger en minder consistent en voorspelbaar. Het wordt minder goed bruikbaar in de praktijk."
Winter heeft een vijftal kritiekpunten maar ik beperk me in deze blog tot een tweetal zaken.
Allereerst de kritiek op de tendens vanuit de wetgever om elementen uit de Corporate Governance Code te "promoveren" naar wetgeving. Voorbeelden zijn de nieuwe diversiteitsbepaling van art. 2:166 BW en de maximering van het aantal toezichthoudende functies van art. 2:132a.
Ter verduidelijking, het betreft hier twee amendementen die op het allerlaatste moment tijdens de behandeling in de Tweede Kamer zijn toegevoegd en zijn aangenomen.
Bij de behandeling in de Eerste Kamer is aan deze amendementen ook geen enkel woord besteed (ook niet door de minister) en zijn ze zonder slag of stoot geaccordeerd (merkwaardig genoeg zonder advies door de Raad van State).
Ik heb eerder al de vloer aangeveegd met deze amendementen omdat ze gewoon niet deugen omdat de empirische en wetenschappelijke onderbouwing ontbreekt.
Jaap Winter trekt vooral ten strijde tegen het feit dat deze zaken al in de Nederlandse Corporate Governance Code geregeld waren en dat de wetgever hierdoor de code ondermijnt en ook de kwetsbare pas-toe-of leg-uit-methode.
Ik ben het daar helemaal mee eens, vooral ook omdat de Code hierdoor blijkbaar een soort voorportaal wordt voor wetgeving.

Ook is Winter het niet eens met de herijking van de balans tussen de verschillende stakeholders bij beursvennootschappen en constateert hij twijfel.
Ik citeer:
"Uit de heup geschoten voorstellen over wachtperiodes, strategiestandpunten en beperking van de toegang van het enquêterecht bestrijden enkel symptomen. We weten niet goed hoe we moeten reageren op het onderliggende fenomeen van niet structureel in de governance betrokken aandeelhouders, met een al te grote focus op de korte termijn. Vraagt dat om beperking van rechten of juist om het faciliteren van activisme en overnamebiedingen om voldoende disciplinering van de ondernemingsleiding te waarborgen?"
Ook hiermee ben ik het volledig eens, maar voeg daar nog aan toe dat de wetgever volgens mij het spoor helemaal bijster is. Hoe is anders te verklaren dat men het voortdurend heeft over het gebrek aan betrokkenheid van aandeelhouders maar tegelijkertijd voorstellen aanneemt die de betrokkenheid juist moeilijker maken zoals de verhoging van de drempel voor het agenderings- en enquête-recht?

Op de weblog van Bastiaan Assink e.a. worden de bezwaren van Winter naar mijn mening wat al te gemakkelijk gemitigeerd. De juridisch geïnteresseerde lezer verwijs ik graag naar het commentaar.

Wat mij vooral opvalt is een verschijnsel dat Ludo Timmerman al eerder in zijn oratie in 2009 aan de orde stelde en wel dat de wetgever in toenemende mate gedragsbeginselen in plaats van structuurbeginselen formuleert. Anders geformuleerd zou je kunnen zeggen dat de wetgever steeds meer regels uitvaardigt en steeds minder principes. Hij betreurt deze ontwikkeling omdat hierdoor het handelen van de belangrijkste stakeholders bij corporate governance steeds meer wordt vastgelegd (lees in beton gegoten) en dat hierdoor de zo noodzakelijke flexibiliteit verloren gaat.
Ook de Nederlandse Corporate Governance Code krijgt steeds meer last van dat fenomeen. enerzijds door  het gestaag groeiende aantal "best practices' die feitelijk niets anders zijn dan verkapte regels. Anderzijds door de neiging van de monitoringcommissies om steeds minder genoegen te nemen met de gegeven uitleg van ondernemingen bij afwijking van de best-practices door ondernemingen.

Het gevolg van dit alles is een uitdijend woud van regels (veelal gevoed door de waan van de dag) en dat kan toch niet de bedoeling zijn?
Uiteindelijk moet er toch ruimte zijn en blijven voor het ondernemen voor onze zo broodnodige welvaart.

Geen opmerkingen:

Een reactie posten