Tijd om de Nederlandse Governance Code op te heffen?

Collega Paul Frentrop heeft onlangs een interessante column geschreven over de vraag of het niet beter is om de Nederlandse Corporate Governance code maar op te heffen. Naar zijn mening heeft de Code zijn doel bereikt en is hij daarmee overbodig geworden. Frentrop betoogt dat de governance praktijk al jaren op een hoog niveau ligt en dat . . . "regels zonder nut leiden tot bureaucratisering, tot onnodige kosten en vooral tot luiheid in denken en handelen. Ze maken dat "monitoring" ontaardt in afvinken."

In het Nyenrode Corporate Governance Instituut hebben we met vakgenoten een boeiende discussie gehad over zijn uitdagende stellingname. De uitkomst daarvan zal door het instituut zelf nog op verschillende manieren naar buiten worden gebracht. In dit weblog zal ik mijn eigen opvatting over dit thema uiteenzetten.

Het doel bereikt?
Frentrop stelt dat al na vier jaar de monitoring commissie aan de regering kon berichten dat het vertrouwen in het Nederlandse ondernemingsbestuur en het toezicht daarop herstelt is. In 2009 zijn de plichten voor aandeelhouders in de Code aangescherpt en ook deze gedragen zich sindsdien volgens hem netjes.
Deze constatering lijkt mij niet helemaal juist. Wie op de website van de VEB de lopende acties doorneemt kan niet anders constateren dan dat er nog voortdurend zaken misgaan die het vertrouwen in bestuurders nu niet bepaalt doen toenemen. Een gedragscode is en blijft een onmisbaar instrument om behoorlijk ondernemingsbestuur  te bevorderen.
Zelfs al zou het kloppen dat iedereen zich volgens de Code gedraagt, dan nog is dat geen argument om deze dan maar af te schaffen. Stel dat elke Nederlander zich voorbeeldig aan de maximum snelheid houdt, gaan we deze dan afschaffen?
Als we deze redenering zouden volgen kan er heel wat wetgeving worden afgeschaft.
Daarnaast is de Code niet alleen een leidraad voor bestuurders en commissarissen maar geeft de Code volgens de Hoge Raad ook uiting aan "de in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging."
Zie hiervoor HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434 m.nt. J. M. M. Maeijer (ANB AMRO), JOL 2007, 510.

Levend recht
Een ander belangrijk aspect van de code is dat deze niet alleen in beginsel niet-dwingend is, maar ook dat deze "onbestendig" van aard is. De gewoonten en gebruiken op het vlak van corporate governance zijn aan veranderingen onderhevig, zij bewegen mee met economische en maatschappelijke ontwikkelingen.
Ook wil ik nog wel opmerken dat de Code zich geleidelijk aan is gaan ontwikkelen tot een moderne vorm van "beschreven gewoonterecht", juist omdat de daarin verwoorde principes alom worden gepresenteerd als breed gedragen algemene opvattingen over goede corporate governance. Ik denk eerder dat we een ontwikkeling te zien krijgen dat de gedragsnormen van de Code evolueren tot rechtsnorm(en) en dat deze invloed zullen hebben op de invulling van de redelijkheid en billijkheid die in het BW art. 3:12 wordt verlangd van partijen in hun onderling gedrag.
Rechtsnormen schaf niet je niet af, maar worden juist gehandhaafd om de consistentie in het recht te bevorderen en te handhaven.
Dat de code slechts gedragsnormen zou behelzen, zoals velen denken, is mijns inziens te kort door de bocht geredeneerd en miskent de waarde ervan voor het recht.

Flexibiliteit eist afschaffen?
Een ander opvallend argument om de Code af te schaffen is volgens Frentrop is dat toendertijd bewust gekozen is voor een Code en niet voor een wet omwille van de flexibiliteit. Volgens hem is een wet bedoeld om zaken eens en vooral goed te regelen, maar is een Code niet bedoeld om voor altijd te bestaan, maar juist om snel te kunnen inspelen op verschillen per onderneming en veranderende omstandigheden.
Naar mijn opvatting is dat nu juist een argument om de Code niet af te schaffen maar om deze juist te actualiseren. Juist op dat punt lopen we in Nederland achter op bijvoorbeeld het Verenigd Koninkrijk waar men elke twee jaar de Combined Code bijwerkt om er voor te zorgen dat deze relevant blijft.
De laatste herziening van onze Code dateert uit december 2008 en is op 1 januari 2009 in werking getreden. De laatste herziening in Engeland was in september 2012 en betrof o.a. nieuwe aanbevelingen voor diversiteit, externe valuatie van de board en de verplichte aanbesteding van de accountantscontrole elke 10 jaar.
Wij lopen in Nederland achter en dat leidt er onherroepelijk toe dat men de Code als minder relevant ziet. Mogelijk leidt dat ook tot de door Frentrop gesignaleerde luiheid in denken en handelen en afvinkgedrag.

Conclusie
De code moet blijven is dan ook mijn conclusie maar dan wel in een andere en geactualiseerde versie.

Ik bedoel met een andere versie dat we veel meer de kant op moeten van de Combined Code die vooral bestaat uit principes en bijna geen best practices bevat. De Engelse gedragscode gaat er vanuit dat de ondernemingen zelf zorg dienen te dragen voor de vertaling van de principes naar de praktijk. Dat lijkt ook mij de beste benadering want het is nu juist de veelheid van best practices in onze Nederlandse Code die leidt tot een strikt keurslijf van regels en afvinkgedrag.
Minder regels en regulering en meer principes en maatwerk per onderneming is hier de weg te gaan.

Ook voor het actualiseren van de Code zou ik de werkwijze van de Engelsen willen volgen met twee-jaarlijkse revisies, voorafgegaan door uitgebreide en openbare consultaties. Wij wachten in ons land veel te lang met wijzigingen en doen dit dan ook nog niet transparant en met veel te weinig inbreng van de belangrijke stakeholders.
Het is daarbij opvallend dat de Engelsen met veel plezier en genoegen het twintig jarig bestaan van hun eigen gedragscode vieren en er volop mee door willen gaan. Voor wie daarover meer wil weten heeft de Financial Reporting Council op 6 november een verzameling korte essays gepubliceerd die hier verkrijgbaar zijn. Deze essays, geschreven door een heterogene groep van deskundigen, geven een mooi beeld van wat er is bereikt sinds het verschijnen van de eerste gedragscode, maar ook wat er nog te doen is.

Voor het bijhouden van uw eigen kennis kan ik u overigens de nieuwsbrief van het Nyenrode Corporate Governance Instituut van harte aanraden. Via deze link is dat makkelijk te doen.

Andermans geld

Dit is de titel van de oratie die collega Frentrop uitsprak op 25 juni 2012 op Nyenrode Business Universiteit.
Onderwerp van deze boeiende oratie was de korte termijn geneigdheid van institutionele beleggers en hun gebrek aan betrokkenheid bij het ondernemingsbeleid.
Kort samengevat is de redenering van Paul Frentrop als volgt:

Hij noemt zakelijke beleggers "trouweloze aandeelhouders' die zich slechts marginaal met het beleid van ondernemingen bemoeien waarin zij beleggen. Dat wordt onderbouwd in het eerste deel van de oratie. Argumenten zijn dat aandelen steeds korter worden aangehouden, dat zakelijke beleggers rond 80% van de aandelen bezitten en dat hun beleggingsstrategie vooral gericht is op de ontwikkeling van de portefeuille en niet op de ondernemingen waarin zij aandeelhouder zijn.
Dat moet naar zijn mening veranderen want zakelijke beleggers hebben een verantwoordelijkheid naar hun achterban (principalen). Die achterban bestaat uit o.a. aandeelhouders van beleggingsfondsen, deelnemers van pensioenfondsen en polishouders van verzekeraars.
Deze achterban kan bepalen hoe de institutionele belegger zijn rol als aandeelhouder vervult.
Van belang daarbij is dat de doelstellingen van de institutionele beleggers niet voldoende in lijn zijn met de doelstellingen van de achterban. Volgens Frentrop moet het uitgekeerde dividend de basis zijn waarop zakelijke beleggers verantwoorden waarom ze aandelen kopen en niet de mogelijke koerswinst.
Dat impliceert dat ze zich directer met de strategie van de onderneming zullen moeten inlaten, want het dividendbeleid is een strategisch onderwerp.

Uiteraard raad ik u aan zelf de hele oratie te lezen, want deze korte samenvatting doet de auteur al bij voorbaat onrecht aan. Daarbij komt dat deze oratie buitengewoon goed en met humor geschreven is en dat is een zeldzame eigenschap bij deze vaak nogal saaie meesterproeven.

Een oratie daagt ook uit en leidt tot academisch debat en ik neem de vrijheid daarom enige kanttekeningen te plaatsen.
Allereerst verbaast het me altijd waarom men van mening is dat het omgaan met geld van een ander bijzondere verplichtingen stelt. Anders geformuleerd: wat is de onderbouwing van de zgn. fiduciaire plicht van de zakelijke beleggers jegens hun achterban?
Ligt die in het feit dat ze met geleend geld investeren en dat degenen die hen geld lenen daaraan bijzondere eisen stellen? In een artikel in het Jaarboek Corporate Governance over de "Ideale Aandeelhouder' dat ik samen met Daniëlle Melis schreef wordt daarover gezegd:

 . . "Het is ook nogal populistisch om te stellen dat spaarders van beleggingsinstellingen zouden verwachten dat zij alleen duurzaam zouden beleggen en dat zij hierover verantwoording moeten afleggen aan de spaarders. Natuurlijk willen degenen die voor een pensioen sparen uiteindelijk zekerheid dat het beloofde pensioen wordt uitgekeerd. Hoe pensioenfondsen dat realiseren laten zij echter terecht aan hen over in de hoop dat deze professionele beleggers dat ook daadwerkelijk kunnen." 

Een tweede punt van kritiek is dat de achterban van de zakelijke beleggers, zoals Frentrop die formuleert, niet homogeen is, want die bestaat uit een veelheid van spaarders met uiteenlopende wensen en verlangens.
Daarbij komt dat het begrip "achterban" van een geheel andere orde is dan dat van aandeelhouders. Deze laatste groep heeft immers een wettelijke positie met bijbehorende rechten in de corporate governance verhoudingen, terwijl de spaarders veel meer als klanten van zakelijke beleggers te beschouwen zijn, zonder bijzondere (wettelijke) positie in de governance structuur. Vanuit die optiek kan er dan ook geen sprake zijn van een ""tweede agency vraagstuk" zoals in de oratie wordt gesteld.
Een derde punt van kritiek is dat Frentrop uitgaat van de gedachte dat zakelijke beleggers geen interesse hebben in dividend. Dat lijkt me in tegenspraak met de werkelijkheid want de populariteit van veel aandelen wordt niet alleen bepaald door de mogelijk te behalen koerswinsten maar ook door het feit er regelmatig dividend op wordt uitgekeerd.

Tenslotte nog dit. Het is belangrijk dat men ook vanuit de corporate governance theorie rekening houdt met het besef dat het beleggen in aandelen eerst en vooral een economische activiteit is.  Spaargelden, ook die van deren, kunnen op veel manieren worden belegd en aandelen zijn daarvoor een van de vele mogelijkheden. Het plaatsen van al te veel restricties en verplichtingen op dat aandelenbezit zou er wel eens toe kunnen leiden dat deze vorm van beleggen steeds minder aantrekkelijk wordt, met alle negatieve gevolgen van dien.

Vanuit een ander perspectief is het misschien een goede suggestie om dat begrip "betrokken aandeelhouder" eens en vooral los te laten. Veel of weinig betrokkenheid is minder belangrijk dan de aard van de dialoog tussen aandeelhouders en het bestuur. Biedt deze een goed kader om gebalanceerde afwegingen te maken voor het bestuur om het lange termijn succes van de onderneming te bewerkstelligen? Aandeelhouders betrokkenheid is op zichzelf niet goed of slecht, het gaat om het karakter en de kwaliteit van die betrokkenheid.