De geschiktheidstoets van DNB en AFM

Het geschil tussen Delta Lloyd en De Nederlandsche Bank over o.a. de geschiktheidstoets van bestuurder Roosen, bracht deze toetsing van bestuurders en commissarissen nog eens nadrukkelijk voor het voetlicht.

Verschillende lezers vroegen mij wat ik nu denk over deze toets.

Reden voor mij om eens verder te kijken naar de voor en tegens er van.

Mijn mening?

Kort samengevat: het is een gedrocht!

Achtergrond

Alle in de financiële sector actieve bestuurders en commissarissen dienen doorlopend te voldoen aan zowel een betrouwbaarheidstoets- als geschiktheidsnorm. Of men voldoet aan de norm wordt getoetst door de Nederlandsche Bank (DNB) en de Autoriteit Financiële markten (AFM).

Deze eis heeft te maken met het Europese recht en wel de Bankenrichtlijn en de MiFID-richtlijn.

Deze stellen dat men als voldoende betrouwbaar bekend moet staan en over de vereiste ervaring moet beschikken om de gezonde en prudente bedrijfsvoering te garanderen.

Let wel, het gaat om betrouwbaarheid en ervaring, de Nederlandse wetgever heeft het bredere begrip “ervaring” nogal beperkt opgevat en teruggebracht naar “deskundigheid”.  Later heeft men voor een veel bredere invulling gekozen waarbij de term geschiktheid is geïntroduceerd.

De geschiktheidsnorm is nader ingevuld in de Beleidsregel geschiktheid 2012 en bestaat uit: kennis, vaardigheden en professioneel gedrag.

Ik merk daarbij op dat een beleidsregel een regel is die gemaakt is door een bestuursorgaan. In een beleidsregel wordt aangegeven hoe een bepaalde bevoegdheid van een bestuursorgaan zal worden uitgevoerd. Het zijn daarmee een soort richtlijnen waarmee duidelijkheid wordt geschapen naar de burger. Anders geformuleerd, DNB geeft daarmee een eigen uitleg van het begrip geschiktheid

Er is in de Europese richtlijnen overigens nog geen concrete invulling gegeven aan de eisen die aan beleidsbepalers worden gesteld.

Ook worden kandidaat bestuurders en commissarissen door de diverse toezichthouders op uiteenlopende manieren getoetst. Uit een artikel van Van Gelder blijkt dat Frankrijk en Duitsland vooral toetsen op werkervaring en diploma’s en dat Nederland en het Verenigd Koninkrijk gekozen hebben voor een bredere invulling van de geschiktheidseis. Nederland loopt daarbij naar mijn mening duidelijk voorop in het aantal en de openheid van de gehanteerde normen.

-Betrouwbaarheid

De betrouwbaarheid van bestuurders en commissarissen dient volgens de Wet Financieel Toezicht (Wft) buiten twijfel te staan op basis van voornemens, handelingen en antecedenten.

-Deskundigheid

De geschiktheid wordt vastgesteld door beoordeling van de aangeleverde informatie (Meldingsformulier Benoemingen en een aantal bijlagen) en in een toetsingsgesprek wordt vastgesteld of de kandidaat voldoende “bagage” heeft.

Hieronder verstaat men kennis, ervaring, professioneel gedrag, vaardigheden en houding. Naast opleiding en werkervaring beoordeelt men ook de doorlopende toepassing van competenties. Dat is een mix van kennis, gedragsvaardigheden en houding. DNB heeft een lijst van 16 competenties opgesteld.

Degene die wordt getoetst dient hiervoor zelf een toetsingsmatrix in te vullen.

De beoordeling

Het beoordelen van competenties is een moeilijke zaak. Ze zijn moeilijk te meten en moeilijk betrouwbaar te operationaliseren. Competentie profielen laten nogal wat ruimte voor subjectieve interpretatie. Wat de een flexibel vindt, vindt de ander “meewaaien met alle winden.”

Wat ook niet gemeten wordt is de context waarin iemand gaat functioneren. Je kunt wel competenties meten, maar je weet niet of het profiel wenselijk is in de groep of situatie waarin iemand gaat werken. Wat ook niet gemeten wordt is de motivatie van de kandidaat, die is meer dan een “gedragsfoto” bepalend voor het welslagen van iemand in een bepaalde functie.

De vraag is ook of 16 competenties niet al te veel van het goede is. Het lijkt niet aannemelijk dat een kandidaat alle competenties in huis heeft en dan duikt het probleem op welke zwaarte een bepaalde competentie heeft en hoe je het ontbreken ervan weegt.

Dat ook de toezichthouders daarmee worstelen kwam naar buiten toen DNB en AFM de geschiktheid van Gerrit Zalm als bestuurder van ABN Amro moesten toetsen.

Van DNB mocht Zalm wel blijven van de FM niet.

De Moor-van Vugt zegt daarover in haar oratie:

“Scheltema, die de beoordeling voor de minister van Financiën nog eens heeft bekeken, merkte daarover op dat het verschil in beoordeling te maken zou kunnen hebben met de verschillende aard van het toezicht dat DNB en AFM uitoefenen. Ook wees hij op het verschil in stijl van toezicht houden. Waar DNB een overredende, bedachtzame stijl hanteert, is AFM wat druistiger. Het is geen geheim dat DNB en AFM een totaal verschillende organisatiecultuur en een verschillende “wereldbeeld”hebben. Daarbijkomt dat AFM graag duidelijk aanwezig is in de maatschappij, terwijl DNB zoveel mogelijk achter de schermen opereert."

Dit citaat geeft duidelijk aan dat niet alleen de beoordeling van competenties een subjectieve zaak is, maar dat deze beoordeling ook nog eens wordt ingekleurd door de verschillende stijlen van toezicht houden. Of er enige objectiviteit valt te verwachten van de inkleuring van een bepaald wereldbeeld waag ik te betwijfelen.

Een tweede punt is de kwaliteit van het beoordelingsteam. Gezien het te beoordelen niveau zou je op z’n minst ervaren gedragsdeskundigen verwachten  met de nodige ervaring in het vak.

Toorn en Galle schreven in hun artikel van december 2014 dat het beter moet:

“Zo rijst de vraag of ‘juniore’ toezichthouders in staat waren/zijn om de geschiktheid van commissarissen bij de grootste banken en verzekeraars … te beoordelen. Kunnen deze toetsers risico’s in het functioneren van de governance bij deze grote financiële instellingen onderkennen, die deze ondernemingen zelf over het hoofd hebben gezien? Het oogt dan ook tegenstrijdig om de beslissing over de ‘bagage’ van een seniore bestuurder/commissaris over te laten aan iemand die deze ‘bagage’ zelf niet heeft.”

Ik merk daarbij op dat de Engelse toezichthouder, de FSA, de Financial Services Authority het anders aanpakt. Zo zegt van Gelder:

"Aangezien de kandidaten vaak zeer gerespecteerd zijn in de financiële wereld verwachten zij dat het interview wordt afgenomen door zeer ervaren mensen. Daarom wordt de FSA ondersteund door een groep van externe senior adviseurs. In de selectie wordt rekening gehouden met belangenverstrengeling.”

Ook dit wijst op een veel betere benadering van het probleem hoe nu tot een zo goed mogelijke toetsing te komen. Voorzover ik de geluiden hierover uit het veld beluister zijn de relatief jonge toezichthouders van DNB en AFM hiertoe veel minder goed in staat dan de ervaren adviseurs van de FSA.

De hertoetsing

Bij verandering van functie, bij een fusie maar ook bij andere concrete feiten en omstandigheden die daartoe “redelijke” aanleiding geven vindt na het aantreden hertoetsing plaats.
Die “redelijke’ aanleiding is overigens niet door de wetgever nader omschreven. Dat is opmerkelijk omdat al de enkele beslissing tot hertoetsing een zware wissel trekt op de getroffen bestuurder of commissaris.

Volgens Roth en Roenarain is het opvallend dat veel betrokkenen vrijwel nooit een uitgewerkt schriftelijk besluit ontvangen. De reden daarvoor is dat toezichthouders zich er maar al te goed van bewust zijn dat aan deze besluiten hoge zorgvuldigheids en motiveringseisen worden gesteld met alle procesrisico’s van dien. Een voorbeeld daarvan was de eerder door mij besproken uitspraak in het geval bestuurder Roozen van Delta Lloyd.

De toezichthouder geeft veelal de voorkeur aan het mondeling overbrengen van de boodschap. Daarbij wordt de persoon in kwestie zeer nadrukkelijk de gelegenheid geboden om zelf “terugtrekkende bewegingen’ als de uitslag negatief is.

Bedenk wel, dat bij het ontbreken van een formeel besluit een gang naar de bestuursrechter onmogelijk is.

Volgens eerdergenoemde Roth en Roenarain besluit men veelal de eer aan zichzelf te houden omdat men zich realiseert dat een strijd met de toezichthouder niet in het belang is van de instelling waaraan hij verbonden is. Hierdoor zou de goede relatie met de toezichthouder op het spel kunnen staan. Bovendien blijken toezichthouders er niet voor terug te deinzen om, alvorens een heenzendingsbesluit op te stellen, de instelling onder zodanige druk te zetten dat deze de afgetoetste persoon zijn congé geeft dan wel degradeert naar een niet (mede)beleidsbepalende functie.

Wat mij betreft is het allemaal niet fraai, want het is allemaal niet inzichtelijk en verifieerbaar voor betrokkenen.

Beroep tegen uitspraak

Komt er een formeel negatief besluit dan is een procedure tegen DNB of AFM overigens niet bij voorbaat kansloos (Stijnen, 2013). Toch gebeurt het nog veel te weinig, gezien de schaarse jurisprudentie die hierover voor handen is. De toezichthouders overigens mogen graag benadrukken dat hun handelen ter toetsing kan worden voorgelegd aan de bestuursrechter, maar zij weten in de praktijk heel goed hoe zij het gewenste resultaat kunnen bereiken zonder formele besluiten te nemen.

Oneigenlijk gebruik van toetsingen

Het gebeurt verder regelmatig dat DNB nogal dwingend geformuleerde aanbevelingen geeft met betrekking tot de gang van zaken zonder dat dit een formele aanwijzing is. Tegen zo’n aanbeveling kan geen beroep worden aangetekend, maar wanneer deze niet wordt opgevolgd kunnen bestuurders en commissarissen wel op een hertoetsing rekenen. Chin-A-fo en Hensen geven hiervan het volgende voorbeeld:

“Dreigen met hertoetsing is schering en inslag. De instelling krijgt dwingend geformuleerde brieven. Dan weet je als bedrijf genoeg. Je kunt er de klok op gelijk zetten dat er een hertoetsing volgt of een boete,” aldus advocaat Guido Roth in de NRC.

In feite probeert de toezichthouder iets te veranderen in een instelling en doet dat via de dreiging van (her)toetsen.

Een duidelijk geval daarvan is de hertoetsing van bestuurder Roozen van Delta Lloyd zoals in een eerder weblog beschreven.

Hier is iets wezenlijk mis. Zoals van Gunsteren zegt:

"Onderzoek, aanklacht en (her)toetsing van bestuurders op betrouwbaarheid en geschiktheid liggen in één hand, namelijk die van DNB. De medewerkers daarvan hebben op velerlei wijze en in tal van zaken te maken met vertegenwoordigers van financiële instellingen. Als laatstgenoemden zich niet voegen naar de wensen van DNB, dan riskeren ze de consequenties hiervan bij hertoetsing van hun persoonlijke geschiktheid en betrouwbaarheid te zullen voelen. Zo vorm je een corps van jaknikkers en meelopers. En zo geef je incompetentie en rancune van DNB medewerkers, die ook voor 2008 latent aanwezig zullen zijn geweest, ruimte om ongeremd voort te woekeren."

Gedrag en cultuur

Los van de discussie over de geschiktheidstoets, vestigt Pieter Lakeman er in zijn rapport terecht de aandacht op dat de toezichthouders ook gedrag en cultuur als risicofactor hebben benoemd en deze als toezichthouder actief te gaan bezien, te beoordelen en te beïnvloeden. DNB wordt daarmee ook nog opleider en organisatieadviseur.

Conclusie

De toezichthouders zijn regelgever, aanklager en rechter tegelijk als het gaat om het toetsen van bestuurders en commissarissen, een uitermate ongezonde situatie.

Bovendien leidt deze machtspositie ook nog eens tot het onrechtmatig gebruik van het toetsingsmiddel om ervoor te zorgen dat de instellingen de informele aanbevelingen van de toezichthouders opvolgen. Hiermee gaan toezichthouders op de stoel van de onderneming zitten en dat is iets wat een toezichthouder nooit mag doen.

Ook Helene Vletter van Dort zegt in een interview in het Financieele Dagblad dat een soort KemaKeur van de toezichthouders geen goed idee is.

Van Gunsteren pleit voor een onafhankelijke instelling om de toets uit te voeren. Een idee dat ik volledig steun. Het zou een verbetering zijn t.o.v. de huidige situatie en de toezichthouders weer terugbrengen bij hun oorspronkelijke rol van toezichthouder en niet die van toetser van individueel gedrag.

Wie kennis neemt van de ervaringen en de meningen over de manier waarop de toezichthouders bestuurders en commissarissen toetsen kan niet anders concluderen dan dat dit middel volstrekt niet voldoet.

Vage criteria, slechte uitvoering van de toetsen, een gebrekkige beroepsprocedure en misbruik van het toetsingsmiddel dragen niet echt bij tot een gezonde financiële sector.

Het wordt tijd een diepgaande discussie aan te vangen over de manier waarop we kunnen komen tot integere en bekwame bestuurders en commissarissen in de financiële sector.
Dat klemt te meer, omdat de geschiktheidstoets geleidelijk aan oprukt naar andere sectoren in het bedrijfsleven. Zo is er recent besloten om ook bestuurders en commissarissen van de grote accountantskantoren hieronder te laten vallen.
Wat mij betreft een stap te ver, gezien de bezwaren tegen de huidige manier van werken.
Het zou me overigens niet verbazen als de overheid gaat besluiten om de toets ook te laten gelden voor bestuurders en commissarissen van organisaties van openbaar belang.
Het lijkt zo makkelijk om onder de vlag van "wij willen integere en geschikte bestuurders" de geschiktheidstoets steeds maar verder in te voeren.
Tegen de doelstelling heb ik overigens geen bezwaar, wel tegen het middel.

Literatuur

-Hanneke Chin-A-Foo, Chris Hensen. “Pas op of we gaan je toetsen. NRC, 4 april 2015.”
-Mr. A.A. van Gelder. “De geschiktheidseis voor bestuurders en commissarissen: recente ontwikkelingen in Nederland en Europa.” Jaarboek Compliance 2012
-Prof. dr. H. van Gunsteren. “Wie er bij DNB uitligt kan het wel schudden.”  Volkskrant, 28 januari 2015.
-drs. P. Lakeman. "De nieuwe kleren van Keizer Knot." Te verkrijgen op www.sobi.nl
-Prof. Dr. A. De Moor-van Vugt. “Buiten twijfel: de bestuurderstoets in de financiële regelgeving.” Oratie Universiteit van Amsterdam, 28 mei 2010.

-Mr. G. P. Roth en mr. J. S. Roenarain. “De toetsing van bestuurders en commissarissen door de AFM en DNB.” Tijdschrift voor Ondernemingsrecht 2014/95.

 -R. Stijnen. “(Her)toetsing van geschiktheid en betrouwbaarheid.” Onderneming en Sanctierecht, Deventer. Kluwer, 2013.

 -Mr. drs. E. Toorn en mr. dr. J.G.C.M. Galle, ‘Kanttekeningen bij geschiktheidstoets voor bestuurders en commissarissen’. Tijdschrift voor Jaarrekeningenrecht, december 2014, pagina 132-139.