Delta Lloyd versus DNB

Delta Lloyd (DL) was de eerste grote speler in de financiële sector die zich heeft verzet tegen de manier waarop het “nieuwe toezicht” door De Nederlandsche Bank (DNB) sinds 2008 werd uitgevoerd. Vanaf die tijd kreeg DNB meer bevoegdheden om een nieuwe, strenge lijn van toezicht uit te gaan voeren. Dit overigens als reactie op de breed gedragen kritiek na het uitbreken van de financiële crisis dat toezichthouders niet streng genoeg waren.

DL kreeg een boete vanwege handel op basis van “vertrouwelijke informatie” omdat er in 2012 snel een grote derivatenpositie werd afgebouwd nadat het bestuur had begrepen dat DNB van plan was de rekenrente (de zgn. Ultimate Forward Rate (UFR)) aan te passen. Tevens gaf DNB een aanwijzing tot het heenzenden van de financieel bestuurder Emiel Roozen.

DL was het oneens met de boete en de aanwijzing en stapte naar de rechter. De bestuursrechter in Rotterdam oordeelde dat de boete terecht was opgelegd. DNB had echter de heenzending van Roozen volgens de rechter niet helemaal goed onderbouwd en zal dit daarom opnieuw moeten doen, rekening houdend met de bezwaren die DL daartegen heeft aangevoerd.

Heenzending van Roozen

Het wegsturen van de heer Roozen kan de DNB doen omdat de toezichthouder met ingang van 1 juli 2012 een nieuw instrument heeft gekregen: de uitgebreide Geschiktheidstoets voor bestuurders en commissarissen: Beleidsregel Geschiktheid 2012. DNB toetst nieuwe bestuurders en commissarissen bij financiële instellingen op geschiktheid en betrouwbaarheid. Ook heeft de toezichthouder het recht tot hertoetsing over te gaan, wanneer bij DNB twijfels zijn ontstaan over een bestuurder. Zo'n hertoetsing leidt doorgaans tot het gedwongen vertrek van de betrokken bestuurder.

DNB stelt in het toetsingsgesprek vast of de kandidaat voldoende ‘bagage’ heeft om de functie te vervullen. Een tweede doel is om na te gaan of het beeld dat de financiële instelling van de kandidaat heeft juist is.

Op zich zijn de bedoelingen van deze beleidsregel goed. We hebben van de financiële crisis wel geleerd dat er behoefte is aan niet alleen goede, maar ook betrouwbare en integere bestuurders en commissarissen. Dat de toezichthouder daarop moet gaan toetsen is een keus waar echter wel wat op aan te merken is.

Zo zegt oud-commissaris van DNB, Hélène Vletter-van Dort, in een interview in het Financieele Dagblad: 

“Het is de vraag of deze toets de oplossing biedt voor het probleem. Ik vraag me af of je als toezichthouders kunt bepalen of iemand objectief geschikt is. Dat is voor commissarissen al buitengewoon lastig en zij kunnen, als het goed is, het beste beoordelen wat voor soort persoon een onderneming nodig heeft. We werken nu met een soort KemaKeur van de toezichthouders, maar de vraag is of daarmee geen inbreuk wordt gedaan op de vennootschappelijke afspraken, waarin die verantwoordelijkheid ligt bij aandeelhouders en commissarissen.” 

Daar ligt denk ik een belangrijke vraag en wel of het terecht is dat de overheid zich als derde partij het recht toe-eigent om bestuurders en commissarissen bij financiële instellingen al of niet aan te stellen of te ontslaan. Dat grijpt nogal diep in op de governancestructuur van deze instellingen, waarbij het ook nog de vraag is of het middel van de geschiktheidstoets nog wel proportioneel is in verhouding tot de primaire bevoegdheden in deze van aandeelhouders en commissarissen.

Daarbij ligt er wel degelijk het gevaar op de loer dat er van de geschiktheidstoets oneigenlijk gebruik wordt gemaakt. Zie hiervoor ook Herman van Gunsteren die in de Volkskrant nogal negatief is en zegt dat “wie er bij DNB uitligt, kan het wel schudden.”

Pieter Lakeman is nog harder in zijn oordeel en stelt in een rapport dat DNB oneigenlijk gebruik maakt van de geschiktheidstoets.

“Bestuurders en commissarissen met een lange en vlekkeloze staat van dienst, met goede bedrijfsresultaten die in staat zijn om met DNB een inhoudelijke discussie aan te gaan worden regelmatig afgetoetst. De reden is dan vaak de kennelijk ongewenste 'houding'.”

 Volgens van Gunsteren en Lakeman gebeurt het regelmatig dat DNB dwingend geformuleerde aanbevelingen met betrekking tot de gang van zaken geeft, zonder dat deze aanbevelingen een formele aanwijzing zijn. Tegen aanbevelingen kan een instelling geen beroep aantekenen, maar wanneer de aanbeveling niet wordt opgevolgd kunnen bestuurders, maar ook commissarissen op een hertoetsing rekenen. “Dreigen met hertoetsing is schering en inslag. De instelling krijgt dwingend geformuleerde brieven. Dan weet je als bedrijf genoeg. Je kunt er de klok op gelijk zetten dat er een hertoetsing volgt of een boete”, aldus Guido Roth in de NRC.

Ontevredenheid

Binnen de financiële wereld groeit daarom ontevredenheid over het toetsingsinstrument. Ook DL voelde zich slachtoffer van oneigenlijk gebruik van dit instrument. Zo was DNB van plan (toen het onderzoek naar de vermeende onregelmatigheden nog in gang was) om in 2014 toenmalig hoofd beleggingen Alex Otto te hertoetsen op zijn geschiktheid en betrouwbaarheid. Ook Otto’s rechterhand Peter Knoeff zou in aanmerking zijn gekomen voor hertoetsing.

Zo zijn ook president-directeur Niek Hoek en financiële topman Emiel Roozen onderworpen aan een herkeuring. Hierop hield Hoek de eer aan zichzelf en ging voortijdig met pensioen, Roozen werd door DNB afgekeurd.

Het is bij dit alles opmerkelijk dat er zelden of nooit beroep bij de rechter wordt aangetekend tegen de uitkomsten van de geschiktheidstoets zoals nu door DL is gedaan. Veelal komen conflicten niet in de openbaarheid doordat besturen omwille van het behoud van een goede relatie met de toezichthouder zich plooien naar de wensen van DNB. Individuele bestuurders die bij toetsing onvoldoende worden bevonden, houden deze doorgaans de eer aan zichzelf. Bedenk daarbij dat een negatieve geschiktheidstoets inhoudt dat een bestuurder of commissaris nooit meer een functie in de financiële sector kan bekleden.

Argumentatie

Gezien het voorgaande is het van belang om eens te bezien wat de rechter nu vindt van de heenzending van de heer Roozen door DNB. De argumentatie van de toezichthouder was kort als volgt:

Het standpunt is (..) niet uitsluitend gebaseerd op de gebeurtenissen rondom de invoering van de Ultimate Forward Rate (UFR), maar ook op de twee toetsingsgesprekken die DNB met Roozen heeft gevoerd en de gehele jarenlange voorgeschiedenis zoals de waarschuwingen van DNB in 2011 en 2012 vanwege de langdurig te scherpe risicohouding van de Delta Lloyd Groep (DLG) en de daarop onvoldoende afgestemde risicobeheersing alsmede de normoverdragende gesprekken met het bestuur van DL in 2011 en 2012.

DNB benadrukt:

(..) dat bij haar oordeel over de geschiktheid van Roozen niet alleen diens betrokkenheid bij de transacties rondom de invoering van de UFR in ogenschouw is genomen, maar ook en vooral de bevestiging die deze transacties vormen van een al langer bestaand patroon van gebrek aan professioneel gedrag en bepaalde vaardigheden dat Roozen als beleidsbepaler van DL en medebeleidsbepaler van DL Leven heeft laten zien.

We zien in dit standpunt een bevestiging van de eerder beschreven aanpak van DNB dat dwingend geformuleerde aanbevelingen (waarschuwingen) die geen formele aanwijzingen zijn, die niet worden nagevolgd, kunnen leiden tot hertoetsing en de conclusie dat een bestuurder niet geschikt is. DNB meent:

“dat het beleggingsbeleid van DL en DL Leven, in elk geval in de laatste jaren voorafgaand aan de invoering van de UFR, meer paste bij een beleggingsonderneming dan bij een verzekeraar. In de visie van DNB namen DL en DL Leven ongewenste risico’s en was bovendien sprake van tekortschietend risicomanagement. DL en DL Leven toonden zich in deze periode volgens DNB niet ontvankelijk voor kritiek op het risicobeleid en het risicomanagement en werkten onvoldoende mee aan onderzoeken en het verstrekken van informatie.”

De rechter vindt, evenals DL zelf, dat deze verwijten algemeen van aard zijn en niet voldoende zijn geconcretiseerd. Zo kan de rechtbank niet opmaken uit welke feiten en omstandigheden volgt dat het risicobeleid en risicomanagement onverantwoord was. Ook is de rechter het eens met het verweer van DL dat het binnen de grenzen van de wet de vrijheid heeft zelf te bepalen welk risicobeleid het wil voeren en (bijvoorbeeld) meer beleggingsrisico’s wil nemen dan andere verzekeraars.

De rechter zegt hiermee feitelijk dat de DNB met onterechte verwijten is gekomen en niet op de stoel van het management hoort te gaan zien, door dwingende aanbevelingen te geven die geen formele aanwijzingen zijn.

Ook het verzoek van DNB om een Chief Risk Officer op te nemen in de Raad van Bestuur van DL of af te zien van het uitkeren van dividend aan aandeelhouders valt in deze categorie, aldus de rechter.

De conclusie van de rechter is dat de beoordeling opnieuw moet, rekening houdende met de bezwaren van DL en Roozen.

Het oordeel van de rechter kan niet anders dan als een terechtwijzing aan DNB worden opgevat. Het niet navolgen van aanbevelingen hoeft volgens de rechter niet te betekenen dat dit automatisch tot een negatieve geschiktheidstoets leidt. Ook is de rechter van oordeel dat de verwijten veel te algemeen zijn geformuleerd en dat sommige aanbevelingen tot bijstelling van het beleid onder de bevoegdheid van het bestuur vallen en niet behoren tot de bevoegdheid van DNB.

Wel blijft overeind dat het handelen op basis van vertrouwelijke informatie, waarover de rechtbank in een ander vonnis oordeelde, wel degelijk kan leiden tot het oordeel dat Roozen ongeschikt is als bestuurder van DL. Maar dat moet DNB opnieuw onderbouwen.

Deze rechtszaak laat dan ook duidelijk zien dat het wel degelijk loont om een negatieve beoordeling van DNB of een heenzending bij de rechter aan te vechten.

Conclusie

Delta Lloyd heeft de helderheid gekregen, die het bij monde van president-commissaris Jean Frijns zo graag wilde. Het was de eerste grote financiële speler die openlijk de strijd aanging met het “nieuwe” toezicht zoals DNB dat sinds 2008 voeren.

Deze rechtszaak maakte het mogelijk dat de rechter het handelen van DNB en DL grondig kon toetsen en dat is alleen maar winst.

Zo is duidelijk geworden dat DNB terecht en zorgvuldig heeft gehandeld bij het vaststellen van de boete en keurig binnen alle wettelijke bevoegdheden is gebleven. Minder gelukkig zal DNB zijn bij het oordeel van de rechter over het aftoetsen van Emiel Roozen. Het is goed dat DL dit eveneens heeft aangekaart en voorgelegd aan de rechter. De toezichthouder zal dan hopelijk de les trekken dat de procedure rondom de geschiktheidstoets verbetering behoeft. Zeker als het gaat om het betrekken van het niet navolgen van aanbevelingen bij de onderbouwing van het oordeel.

Een uitgebreide bespreking door mij van deze zaak is te vinden in het Goed Bestuur & Toezicht - Tijdschrift over governance, nr. 3, 2015.
De vonnissen zelf zijn te vinden op www.rechtspraak.nl ECLI:NL:RBROT:2015:5635 en ECLI:NL:RBROT:2015:5634.