donderdag 14 februari 2013

Commissie Halsema over Amarantis: foutieve uitspraak

In een weblog van 12 december 2012 besteedde ik al aandacht aan de ondergang van Amarantis Onderwijsgroep. Zojuist verscheen het rapport van de Commissie onderzoek financiële problematiek Amarantis onder leiding van Femke Halsema met als titel "Niet onwettig, wel onwenselijk."

De oud-bestuurders hebben volgens de commissie geen wetten overtreden, maar hun gedrag was ongepast. De commissie heeft zich op verzoek van minister Bussemaker gericht op de signalen die in de eerste onderzoeksfase gemeld zijn en dat is de verklaring dat er geen nieuwe gevallen bekend geworden zijn.

Hoofdconclusie
In drie gevallen is er sprake van ongepast gedrag:
  • Leo Lensen trad af in 2004, maar bleef nog jaren in dienst als adviseur. Hij behield zijn volledige salaris, terwijl zijn werkzaamheden onduidelijk waren. De commissie spreekt haar verbazing hierover uit en noemt de overeenkomst “niet passend”, maar van zelfverrijking zou geen sprake zijn.
  • Hoofd huisvesting, Jan van Setten, kreeg twee auto’s plus een ov-jaarkaart. Dat is niet te bestempelen als onrechtmatige verrijking omdat het niet in strijd was met de regels van Amarantis omtrent leaseauto’s. Die regels worden door de commissie als “ongebruikelijk ruim” bestempeld.
  • Van Setten huurde verder voor de verbouwing van zijn eigen huis bedrijven in die ook voor Amarantis werkten. Daarmee heeft hij volgens de commissie de schijn van belangenverstrengeling gewekt, maar er is geen bewijs gevonden dat Van Setten korting heeft gekregen.
  • Een andere oud-bestuursvoorzitter, Bert Molenkamp, kocht in 1999 een pand in Amersfoort van ROC ASA, een van de voorlopers van Amarantis, voor zo’n 340.000 euro. In 2011 verkocht hij het weer, voor zes ton meer. Volgens de commissie gaat het om marktconforme prijzen.
Toetsingskader
De commissie verantwoord zich uitgebreid over de door haar gevolgde werkwijze en het gebruikte toetsingskader:
  • Is er sprake van een vermoeden van strafbare feiten?
    • Ja: melding aan de minister, de feiten worden door de commissie niet gewogen
    • Nee: weging van de feiten door de commissie
  • Behoorlijk bestuurlijk gedrag?
    • Is sprake van een onregelmatigheid?
    • Is sprake van ongerechtvaardigde verrijking?
    • Is sprake van (de schijn van) belangenverstrengeling?
    • Is sprake van ongepast gedrag?
  • Doelmatige besteding van publieke gelden?
    • Draagt de uitgave bij aan realisatie beoogd doel?
    • Staan de uitgaven in relatie tot de opbrengsten?
Samenvattend oordeel van de commissie
Bij zeven van de acht onderzochte gevallen is geen sprake van strafbare feiten.
Op een aantal punten is sprake van onbehoorlijk bestuurlijk gedrag. Het betreft met name de lease-regeling voor Lenssen en Van Setten en de regeling die met de heer Lenssen was overeengekomen over de invulling van zijn bestuursadviseurschap. De commissie acht dit in strijd met goed besturen.
Van Setten en Lenssen wordt overigens wel verweten dat zij ongepast gedrag hebben getoond. Van Setten door gebruik te maken van een ongebruikelijk ruime lease-regeling en de inzet van opdrachtnemers van Amarantis bij het opknappen van de woning. Lenssen door het ontbreken van systematische integrale verantwoording van zijn werkzaamheden.
Voor wat betreft de doelmatige besteding van publieke gelden plaatst de commissie vraagtekens bij de uitgaven voor de lease-regeling in het geval van Lenssen.

Aanbevelingen
In een interessant slothoofdstuk (nr. 6) besteedt de commissie aandacht aan het wenselijk gedrag van bestuurders en managers in het onderwijs.
Zoals ik al eerder in mijn weblog analyseerde komt ook de commissie tot de conclusie dat de schaalvergroting en toenemende autonomie in het onderwijs heeft geleid dat bestuurders en toezichthouders op te grote afstand kwamen van het primaire onderwijsproces. Men wilde het onderwijs "ondernemend" maken en bij die bestuurlijke filosofie werden "moderne" bestuurders gezocht, veelal van buiten het onderwijs. De commissie zegt daarover:
"De toegenomen afstand tussen "bestuur' en "basis" kan in organisaties zoals Amarantis een verklaring ervoor zijn dat in enkele gevallen onwenselijk gedrag werd vertoond. Met onwenselijk gedrag bedoelt de commissie gedrag van bestuurders en managers dat volgens de regels net kan, bijvoorbeeld omdat dit bekend is uit de marktsector, maar waarvoor men ook kan zeggen dat dit voor publieke organisaties niet past."
De commissie sluit af met aantal uitgangspunten voor wenselijk bestuurlijk gedrag.

Conclusie
Al met al op het eerste gezicht een afgewogen en evenwichtig rapport, dat een goede analyse geeft van het gedrag van bestuurders. Het is mij dan ook een raadsel waarom veel krantenkoppen nogal schreeuwerig mededeling doen over de bevindingen van de commissie. Ik kom regelmatig de volgende veelzeggende kop tegen: "Top Amarantis leefde als zonnekoningen." Een bewering die nergens in het rapport van de commissie te vinden is en die ook niet uit de feiten gedestilleerd kan worden.
In volkstaal kan je zeggen dat de heren vooral aan zichzelf dachten en minder aan het feit dat ze een publieke functie vervulden en dus met belastinggeld omgingen. Dat noopt tot enige bescheidenheid met het graaien.
Overigens vertonen veel bestuurders in de publieke sector, ook de onderwijssector, dergelijk ongepast gedrag. Dat is beslist niet alleen het geval bij Amarantis. Denk maar eens aan de eerder gepubliceerde lijst van grootverdieners in de publieke sector. Daar zitten ongetwijfeld ook nog wel een aantal duurbetaalde adviseurs bij (veelal ex-bestuurders) die op zo'n manier  nog mooi op een zijspoor kunnen worden gezet.
Op de website van GymnasiumNU is de volgende treffende passage te lezen:
"Het Amarantis drama heeft opnieuw aangetoond dat het moderne managers – ethos ertoe leidt dat het onderwijs zelf de sluitpost wordt op de begroting. Wel geld voor luxe accommodatie van de bestuurders, niet voor meubilair in de klas. Wel geld voor lease-auto’s, niet voor vervanging van leermiddelen. De autonomie van de scholen is veelal in verkeerde handen gekomen en misbruikt."
Als er al een les te trekken is uit de zaak-Amarantis, dan is het wel dat het onderwijs niet de bestuurders krijgt die het nodig heeft. Hoe krijgen we weer bestuurders met een onderwijshart?
Het voorstel van de minister om bestuurders bij benoeming te verplichten een eed af te leggen waarin zij beloven zich professioneel en ethisch op te stellen lijkt me daarvoor niet de oplossing.
Ik zou het eerder zoeken in selectie op heldere criteria, met accent op het primaire onderwijsproces en effectief en competent toezicht.

Toch heb ik na het lezen van het rapport het idee dat er een fundamentele fout is gemaakt. Een zwaar punt van kritiek vind ik het door de commissie opgezette toetskader. Waarom is er een apart toetskader opgezet en is geen aansluiting gezocht bij wat men in het vennootschapsrecht verwacht van bestuurders?
In mijn boek Grondslagen van Corporate Governance schrijf ik daarover het volgende:

"De wet bepaalt dat het bestuur zijn taak behoorlijk moet vervullen (art. 2:9 BW). Het begrip 'behoorlijk' verwijst naar de vervulling van de taak op een wijze die naar algemeen inzicht van een bekwame bestuurder van een vennootschap in zijn positie mag worden verwacht. Hierbij staan twee kernbegrippen voorop: het zorgvuldigheidsbeginsel en het beginsel van de loyaliteit. Het zorgvuldigheidsbeginsel houdt in dat het bestuur van een rechtspersoon zijn beslissingen grondig voorbereid en goed gemotiveerd dient te nemen. Daarbij moeten de op een besluit betrokken belangen telkens op een verdedigbare wijze tegen elkaar worden afgewogen. Het loyaliteitsbeginsel is gebaseerd op de bepaling in het Burgerlijk Wetboek dat bestuurders en commissarissen zich dienen te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (art. 2:129 lid 5 BW en art. 2:140 BW). Dit heeft tot gevolg dat bij strijd tussen het belang van de vennootschap en het privébelang, het belang van de vennootschap voorgaat. Van een 'tegenstrijdig belang' is sprake, indien de bestuurder een met de rechtspersoon strijdig belang heeft; een directeur-grootaandeelhouder vertegenwoordigt bijvoorbeeld in een concern zijn vennootschap bij rechtshandelingen waarbij hij ook zelf (privé of als aandeelhouder) een belang heeft (te denken valt aan managementovereenkomsten en kredietovereenkomsten waarbij hij zelf partij is).Een bestuurder die de vennootschap vertegenwoordigt en daarbij in feite een contractuele relatie tot stand brengt tussen de vennootschap en zichzelf, kan een tegenstrijdig belang hebben. Als de bestuurder van een vennootschap een tegenstrijdig belang heeft, dan dient deze zich afzijdig te houden van de beraadslaging en besluitvorming omtrent de voorgenomen rechtshandeling (art. 2:129 lid 6 BW)."
Waarom heeft men een apart toetsingskader voor bestuurders uit de publieke sector geformuleerd?
Als het handelen van de betrokken bestuurders wordt gewogen op basis van criteria die de wet stelt aan bestuurders in het bedrijfsleven, kom je tot een heel ander oordeel.
Op basis van de criteria van zorgvuldigheid en loyaliteit criteria kan ik dan alleen maar concluderen dat bestuurders van Amarantis hun taak niet behoorlijk vervuld hebben.
Dat is niet alleen onwenselijk, maar ook onwettig en onbehoorlijk.

Waarom plaatsen we de semi-publieke sector niet gewoon onder het enquete-regime van de Ondernemingskamer? Dan krijgen we een vakkundig, objectief en afgewogen oordeel, i.p.v gelegenheidsbevindingen van goedwillende maar onervaren commissieleden.

Geen opmerkingen:

Een reactie posten