WRR rapport over governance bij semipublieke organisaties

De Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid heeft op 27 mei een rapport uitgebracht met aanbevelingen om met name het interne toezicht te versterken.
In het bestuursmodel van semipublieke instellingen moet intern weerwerk tegen het bestuur bij uitstek van de raad van toezicht komen.
De WRR pleit ervoor dit tweeluik-model te versterken door vaker gebruik te maken van ‘derde partijen’, zoals ondernemingsraden en maatschappelijke belanghebbenden. Zij kunnen het zelfreinigend vermogen van instellingen vergroten en de maatschappelijke meerwaarde beter borgen.

Semipublieke organisaties
Met semipublieke organisaties bedoelt de WRR  . . . "op private rechtspersonen die zich richten op de behartiging van publieke taken en belangen en op de verlening van publieke diensten en/of die geheel of gedeeltelijk met publieke middelen worden gefinancierd.
Het rapport richt zich verder name op de sectoren wonen, zorg en onderwijs en laat nadrukkelijk overheidsstichtingen, ZBO's, agentschappen, deelnemingen en geprivatiseerde overheidsbedrijven buiten schot. Een reden voor deze beperking wordt niet gegeven.

Analyse van de transformatie van semipublieke organisaties
In hoofdstuk 2 geeft de WRR een heldere analyse van de belangrijkste veranderingen in de sectoren:

• met de ontzuiling en de komst van stichtingen als rechtsvorm i.p.v. de vereniging zijn de leden, de ledenraden als intern verantwoordingsforum verdwenen;
• als gevolg van schaalvergroting en bestuurlijke professionalisering zijn leken en daarmee ook de directe belanghebbenden als tegenwicht veelal uit beeld geraakt;
• in het gekozen governancemodel (two tier bestuursmodel) ontbreekt de "publieke aandeelhouder' zodat onduidelijk is wie de "eigenaar" van de organisatie is.

In hoofdstuk 15 van mijn boek Grondslagen van Corporate Governance kunt u overigens een uitgebreidere analyse vinden van de verschillen tussen de semipublieke en de private sector.
Als we naar de interne governance kijken deel ik de mening van de raad dat het tweeluik-model slecht functioneert. De WRR pleit ervoor dit model te versterken door vaker gebruik te maken van "derde partijen" als hulp voor de raad van toezicht.

Derde partijen kunnen hulp bieden
Bij grote semipublieke organisaties zou volgens de WRR . , , "zowel de bestuurder als de toezichthouder "bij de les' gehouden, maar ook gevoed moeten worden door "derde partijen."
Deze zouden het gat moeten opvullen dat is ontstaan door het wegvallen van leden en leken in het vroeger zo dominante verenigingsmodel en door het niet in beeld komen van de publieke "aandeelhouders' in het huidige governance-model.

De WRR bespreekt een aantal manieren om de inbreng van ‘derde partijen’ beter te benutten:

• via een meer onafhankelijke rol voor interne controllers en kwaliteitsbewakers die als gevraagde en ongevraagde informanten en adviseurs van zowel de raad van bestuur als de raad van toezicht moeten optreden.
• door meer gebruik te maken van de ondernemingsraad;
• door het inschakelen van maatschappelijke adviesraden, cliëntenraden en raden van maatschappelijke belanghebbenden;
• via maatschappelijke aandeelhouders.
• via leden en ledenraden, door bijvoorbeeld de stichtingsvorm te vervangen door de oude verenigingsvorm of een coöperatie.

Effectief tegenwicht

Veel van de genoemde varianten door de WRR laten het primaat van de raad van toezicht en van het bestuur volledig intact. Advies zonder dwang is een middel dat uiteindelijk, als het er echt op aankomt, niet voldoende is.

De WRR erkent dat en geeft als optie een derde orgaan dat een volwaardige tegenspeler is.

Raad van maatschappelijke belanghouders

Hiervoor zou een Raad van maatschappelijke belanghebbenden kunnen worden opgericht die die bepaalt welke doelstellingen de organisatie moet halen.

In dit model worden het financiële toezicht, de inhoudelijke sturing en de uitvoering uit elkaar getrokken. In feite wordt de bestaande raad van toezicht gesplitst in een Financiële toezichthouder en een Maatschappelijke toezichthouder. De bestuurder is de uitvoerder van de koers die door de raad van Maatschappelijke belanghebbenden wordt aangegeven. De Financiële toezichthouder wordt bemenst door de financier, bijvoorbeeld een bank of het rijk, die de financiële randvoorwaarden en investeringsruimte vaststelt.

Belangrijk in dit model is dat financieel toezicht en maatschappelijke sturing extern zijn belegd.

Naar mijn mening een aardige gedachte, maar het is toch wel lastig om toezicht te gaan scheiden in twee verschillende organen. Dat lijkt mij in de praktijk niet goed werkbaar.

Raad van maatschappelijke aandeelhouders

Een andere optie die de WRR voorlegt is een model met aandeelhouders. De stichtingsvorm wordt verlaten en men gaat naar de vennootschap als rechtspersoon. Er worden aandelen uitgegeven die in handen komen van enkele relevante maatschappelijke partijen of publieke geldschieters, zoals de pensioenfondsen, rijksoverheid, gemeenten en provincies, die vervolgens een algemeen raad van maatschappelijke aandeelhouders vormen. Deze raad krijgt dezelfde bevoegdheden als die van de algemeen vergadering van aandeelhouders.

Ook dit is een aardig idee, maar de maatschappelijke aandeelhouders zitten in een heel andere positie dan de aandeelhouders bij bijvoorbeeld beursgenoteerde ondernemingen. Ze brengen maar een deel van het vermogen in en hebben wel volledige zeggenschap. Het lijkt mij dat als het gaat om een instelling die met overheidsgeld wordt gefinancierd, ook deze stakeholder een stevige vinger in de pap zal willen hebben.

Vereniging of coöperatie

Tenslotte ziet de WRR ook kansen voor een terugkeer naar rechtspersonen als de vereniging of in het overgaan van de stichting in een coöperatie. Hier worden bestuurders geconfronteerd met interne verantwoording via de algemene ledenvergadering of ledenraden.

Ook dit lijkt een aardig idee maar deze variant kent hetzelfde manco als dat van de maatschappelijke aandeelhouder. Denk bijvoorbeeld aan een grote scholengemeenschap die volledig door de overheid wordt gefinancierd. Welke inbreng hebben de leden dan in de vereniging als zij zelf geen financiële bijdrage leveren? Wel de macht maar niet het geld (eigendom).

Conclusie
Het valt te waarderen dat de WRR met een aantal alternatieven komt voor de governance structuur in de semipublieke sector. Toch lossen die niet het probleem van de ontbrekende echte stakeholder met geld en invloed. 
Ik geef in Grondslagen van Corporate Governance vanaf pag. 369 wat suggesties voor een oplossing voor het versterken van de governance bij dit soort organisaties. De belangrijkste is dat de verantwoordelijke minister of wethouder gaat optreden als principaal. Ik citeer:

"De meest eenvoudige oplossing zou dan ook zijn dat de minister als optreedt en dat deze aandeelhouder soortgelijke bevoegdheden krijgt als bij de naamloze of structuurvennootschap.Een nadeel is dat deze constructie logischerwijs een grote hoeveelheid extra werk schept voor de ministeries en kan ook tot allerlei coördinatieproblemen leiden, gezien het grote aantal organisaties in de non-profitsector. Het aantrekkelijke van de oplossing is echter wel dat er duidelijkheid wordt geschapen in de governancestructuur."

Dat laatste is misschien wel het belangrijkste, macht zonder dat je een echte stakeholder bent is een wassen neus.

Dr. Melis over zakelijke beleggers en de mythe van "stewardship"

Op 16 mei verdedigde Daniëlle Melis op Nyenrode haar proefschrift met als titel "The Institutional Investor Stewardship Myth."
De onderzoeksvraag was of zakelijke beleggers mogen worden aangesproken om op verantwoorde wijze gebruik te maken van hun rechten als aandeelhouder.
In de best practice bepalingen van de Nederlandse Corporate Governance Code staat dit beschreven in hoofdstuk IV.4.

Melis onderzocht deze vraag vanuit drie perspectieven, te weten (economisch) theoretisch, juridisch en empirisch. Een samenvatting van het proefschrift is hier te vinden.
In een mooi gestructureerd betoog is het uiteindelijke antwoord dat aandeelhoudersverantwoordelijkheid zich niet op realistische wijze laat voorschrijven.

Zoals kort samengevat in het persbericht:

• Theoretisch perspectief. "Volgens de leidende economisch theorieën zijn aandeelhouders van publieke vennootschappen primair kapitaalverschaffers in ruil voor dividend of potentiële vermogenswinsten en liquiditeit. De oproep van beleidsmakers aan aandeelhouders in beursgenoteerde ondernemingen met een wijdverspreid aandeelhouderschap om zich meer betrokken te tonen bij ondernemingen waarvan zij verondersteld worden het ‘eigendom’ te hebben, lijkt juist aan deze aanname en fundamentele karakteristiek van aandeelhouders voorbij te gaan."
• Juridisch perspectief: "Corporate governance-systemen in Nederland, het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten verschillen fundamenteel van elkaar. Beleggers die wereldwijd beleggen hebben met een veelheid aan codes en wetgeving te maken en lijken een voorkeur te hebben voor nationale kaders. Een land-specifieke aanpak van het voorschrijven van ‘stewardship’ van institutionele beleggers zoals die wordt gehanteerd door de Nederlandse Corporate Governance Code in combinatie met een hoge mate van buitenlands aandelenbezit in Nederland, leidt ertoe dat voor zogenaamde ‘universal owners’ een eenduidig begrip van de verantwoordelijke institutionele belegger en het voorschrijven ervan geen feit, maar fictie is."
• De praktijk: "Tenslotte gaat het voorschrijven van gewenst gedrag in een Code impliciet uit van de veronderstelling van homogeniteit van institutionele beleggers. Het oproepen van alle aandeelhouders om als stewards op te treden, strookt niet met de praktijk, namelijk dat ‘institutional investor stewardship’ niet door alle institutionele beleggers in gelijke mate en op gelijke wijze wordt onderschreven."

Melis zegt onomwonden dat het rentmeesterschap van aandeelhouders weliswaar een maatschappelijk breed gedragen maar weinig realistisch concept is om de aandeelhoudersverantwoordelijkheid van zakelijke beleggers te bevorderen.

Een korte samenvatting doet het meer dan 500 pagina's tellend proefschrift ernstig tekort. Het is alleen al een genoegen om te lezen door de heldere en gemakkelijke schrijfstijl. Daarnaast behandelt het proefschrift uitermate grondig en kritisch de verschillende theorieën rondom de de betrokkenheid van aandeelhouders. Als laatste is ook het empirische onderzoek over het daadwerkelijke gedrag van zakelijke beleggers uitermate interessant.
Kortom, ik kan u zeker aanraden om het proefschrift aan te schaffen.
Stuur hiervoor een e-mail naar het Nyenrode Corporate Governance Instituut (ncgi@nyenrode.nl).

In in het jaarboek Corporate Governance 2011-2012 schreven Daniëlle en ik overigens al een artikel met als titel "De ideale aandeelhouder."
Daarin vroegen wij ons af welke eisen er zoal aan aandeelhouders worden gesteld en of deze wel terecht zijn.
Ons antwoord was toen dat de enige ideale aandeelhouder degene is die de aandelen van een onderneming koopt. We moeten ophouden met het stellen van eisen aan aandeelhouders want dat loopt op niets uit.
Het is mooi, dat een paar jaar later deze gedachte overtuigend is uitgewerkt in een grondige wetenschappelijke studie.

Rechtszaak wanbeleid Van der Moolen

Vandaag heeft in Amsterdam de eerste zitting plaats tegen de voormalige bestuurders en commissarissen van beurshandels Van der Moolen.
Op basis van een vernietigend onderzoek van de Ondernemingskamer wordt hen onbehoorlijk bestuur c.q. onbehoorlijk toezicht aangerekend door de curator.
De wettelijke grondslag voor de claims van 126 miljoen euro is gelegen in artikel 2:138 en 2:9 BW en wordt uiteengezet in een meer dan 110 pagina's tellende dagvaarding.
In een eerder weblog schreef ik al uitgebreid over deze zaak.
Behalve oud-topman Den Drijver zijn ook adviseur Hans Kroon en commissarissen Martin McNally en Gerrit de Marez ­Oyens en oud-cfo Michiel Wolfswinkel gedagvaard. 

Uit het 9e openbaar verslag van de curator is overigens te lezen dat verzekeraar AIG de verzekeringsdekking van bestuurders Den Drijver en Kroon heeft geweigerd.
Curatoren zijn nog in overleg, maar het valt te vrezen dat er bij deze twee gedaagden weinig te halen valt.
Tot nu toe hebben curatoren nog maar een klein deel van de enquête kosten van 436.000 euro bij hen kunnen incasseren. Zoals zij in het 8e verslag stellen . . "Dat kost de nodige moeite. Den Drijver woont in Marokko, Kroon in Monaco, en van vrijwillige medewerking is geen sprake."
Volgens het 9e verslag schijnt Den Drijver overigens nu weer in Spanje te wonen. Beiden verdachten zijn in ieder geval niet bereid tot enige medewerking tot nu toe en dat zal ook wel betekenen dat zij niet op deze zitting zullen verschijnen.
Daar komt nog bij dat ook verzekeraar AIG aan de curator heeft aangegeven dat voor gedaagden Den Drijver en Kroon verzekeringsdekking werd geweigerd.

Als kanttekening bij deze zaak wijs ik er op dat het succesvol aansprakelijk stellen van verdachten geen geringe opgave is.
Er moet bewezen worden dat hen een ernstig verwijt voor hun handelen kan worden gemaakt en dat is geen gemakkelijke zaak. Aangezien de dagvaarding bij mij niet bekend is kan ik geen analyse maken van de aangedragen feiten.
Een tweede kanttekening is dat het ook niet zeker is dat de aansprakelijkheidsverzekering zal uitkeren.  Daarvoor is het gedrag van betrokkenen  dat ten grondslag ligt aan de aansprakelijkheidsstelling van groot belang. Heeft bijvoorbeeld een bestuurder gehandeld met het oogmerk om schadelijke gevolgen te bewerkstelligen geen aanspraak kunnen maken op een uitkering van de verzekering. Dat geldt ook indien er is gehandeld om een bepaald doel te bereiken in de wetenschap dat dit handelen schade voor de vennootschap of derden zal veroorzaken.
Samenvattend: wanneer de rechter oordeelt dat er geen sprake is van opzet zal de verzekering uitkeren.

Europese Commissie versterkt aandeelhoudersrechten

Op 9 april kwam eurocommissaris Barnier met maatregelen om de betrokkenheid van aandeelhouders te versterken en "say on pay' in te voeren voor de grootste Europese ondernemingen.
De voornaamste onderdelen van de  richtlijn  zijn:

• aandeelhouders mogen jaarlijks stemmen over het beloningsrapport;
• belangrijke transacties tussen verbonden partijen moeten voortaan door de aandeelhoudersvergadering worden goedgekeurd;
• bewaarbanken hebben de plicht om de uitoefening van stemrechten te faciliteren;
• institutionele beleggers moeten een constructieve dialoog aangaan en ondernemingen beoordelen op de middellange tot lange termijnprestaties;
• institutionele beleggers moeten hun stemgedrag openbaar maken en daarop een toelichting geven.

Say on pay

Het voorstel beoogt meer transparantie in het beloningsbeleid en de feitelijke beloning van bestuurders te brengen alsmede de relatie tussen beloning en prestaties van bestuurders te versterken door het toezicht van aandeelhouders op de beloning te vergroten.

De concrete maatregelen daarvoor zijn:

"Artikel 9 bis en artikel  9 ter verplichten beursgenoteerde vennootschappen om zowel over hun beloningsbeleid als over de beloning van individuele bestuurders gedetailleerde en gebruikersvriendelijke informatie te publiceren en artikel 9 verleent de Commissie de bevoegdheid om een gestandaardiseerde presentatie van bepaalde informatie bij uitvoeringshandeling vast te stellen. Zoals verduidelijkt wordt in artikel 9 bis, lid 3, en artikel 9 ter, lid 1, moeten alle bonussen voor bestuurders in ongeacht welke vorm in het beloningsbeleid en in het beloningsverslag aan bod komen. Deze artikelen geven aandeelhouders stemrecht ten aanzien van het beloningsbeleid en het beloningsverslag, waarin wordt beschreven hoe het beloningsbeleid het voorafgaande jaar is uitgevoerd. Het beloningsverslag maakt het gemakkelijker voor aandeelhouders om hun rechten uit te oefenen en dwingt bestuurders om verantwoording af te leggen."

In een groot aantal landen (waaronder Nederland) is het al zo dat de aandeelhoudersvergadering het remuneratiebeleid mag vaststellen.  Barnier gaat echter een stap verder want hij wil een betere en jaarlijkse verantwoording in de vorm van een beloningsverslag waar de aandeelhouders over kunnen stemmen. In het beloningsbeleid moet een maximaal beloningsniveau voor bestuurders zijn opgenomen. Ook moet worden toegelicht in hoeverre dit beleid de langetermijnbelangen en duurzaamheid dient.
In het Verenigd Koninkrijk geldt die verantwoordingsplicht en goedkeuring door aandeelhouders overigens al, maar daar is deze opgenomen in de UK Corporate Governance Code (de vrijwillige gedragscode voor beursgenoteerde ondernemingen).
We zien hier dus dat de Europese wetgever niet langer meer genoegen neemt met vrijwilligheid, maar deze maatregel verplichtend in de wet opneemt.
Overigens functioneert say-on-pay al sinds 2011 in de Verenigde Staten, maar dan alleen als een advies van de aandeelhouders, dat het bestuur naast zich neer kan leggen.
Overigens blijkt uit onderzoek van Jesse Eissinger dat dit geen effect heeft gehad op de hoogte van de bestuurdersbeloningen.
Ook collega Bainbridge is niet overtuigd van het nut van deze maatregel:

"Proponents of H.R.1257 or similar federal legislation entitling shareholders to vote on executive compensation must carry their burden of proving three distinct claims: First, that there is an executive compensation problem justifying legislative intervention. Second, say on pay is an effective solution to the problem. Third, that any such legislative intervention should be imposed at the federal level. 
If any of these claims fail, the case for a federal say on pay law collapses. In these remarks, I hope to demonstrate that none of the three holds up to close examination."

Ik merk op dat wij in Europa geen adviserende maar een beslissende bevoegdheid geven aan aandeelhouders over de goedkeuring van de beloning van bestuurders.
Daarnaast moet de het ondernemingsbestuur gaan verantwoorden waarom een directeur zoveel meer verdient dan de gemiddelde werknemer, waarbij het bestuur ook nader moet ingaan op de verhouding tussen het loon van de gemiddelde werknemer en de bestuurderssalarissen.
Ik merk op dat met deze maatregel de baas-koelie ratio in de Europese Unie zijn intrede heeft gedaan.
Over het vermeende nut daarvan heb ik al eerder geschreven, maar dan in negatieve zin.

Naar mijn mening ontbreekt de empirische onderbouwing van de deze maatregel van de commissie.
Het is mooie retoriek, die tegemoet aan een niet te onderkennen volkswoede over de hoge beloningen van bestuurders.

Pas toe of leg uit
Tegelijk met de richtlijn heeft de Europese commissie ook een aanbeveling gedaan over de kwaliteit van de rapportage over corporate governance.
In het actieplan van 2012 over Europees vennootschapsrecht en corporate governance werd het belang van kwalitatief goede toelichting onderstreept, met name voor investeerders, en werd een initiatief van de Commissie aangekondigd ter verbetering van de kwaliteit van rapportage over corporate governance en de kwaliteit van de toelichtingen in het bijzonder.
De commissie meent:

"Passende informatie over afwijkingen van de relevante codes en over de redenen voor deze afwijkingen is zeer belangrijk om ervoor te zorgen dat belanghebbenden met kennis van zaken beslissingen kunnen nemen over ondernemingen. Deze vermindert de informatieasymmetrie tussen de bestuurders en de aandeelhouders van een onderneming en doet derhalve voor deze laatsten de kosten voor controle dalen. De ondernemingen zouden duidelijk moeten aangeven van welke aanbevelingen van de code zij zijn afgeweken en voor elk geval toelichting moeten geven over de manier waarop de onderneming is afgeweken, de redenen voor de afwijking, de manier waarop de beslissing om van een aanbeveling af te wijken, tot stand is gekomen, het tijdskader van de afwijking en de maatregelen die zijn genomen om ervoor te zorgen dat het optreden van de onderneming consistent blijft met de doelstellingen van de aanbeveling en van de code.

Bij het verstrekken van die informatie zouden ondernemingen moeten vermijden gebruik te maken van gestandaardiseerde taal en moeten ingaan op de specifieke context van de onderneming die de afwijking van een aanbeveling verklaart. De toelichting zou gestructureerd moeten worden en zodanig moeten worden gepresenteerd dat zij gemakkelijk kan worden begrepen en gebruikt. Op deze manier zullen aandeelhouders gemakkelijker een constructieve dialoog kunnen aangaan met de onderneming. Een doeltreffende „pas toe of leg uit”-aanpak vereist een efficiënte controle om ondernemingen te motiveren een corporate-governancecode na te leven of de niet-naleving ervan toe te lichten. In het groenboek van 2011 werd vastgesteld dat de door ondernemingen opgestelde verklaringen inzake corporate governance niet naar behoren bleken te worden gecontroleerd en dat weinig lidstaten overheidsinstanties of gespecialiseerde organen de volledigheid van de verstrekte informatie, en met name de toelichtingen, lieten controleren." Ik merk op dat ook in ons land de verschillende monitoringcommissies kritische geluiden hebben laten horen over de kwaliteit van de toelichting van afwijkingen van de Nederlandse Corporate Governance Code. Tot nu toe heeft dat nog niet echt tot verbeteringen geleid. Het is de vraag of deze aanbevelingen van de Commissie wel resultaat boekt.

Conclusie
Zoals altijd vraag ik mij bij voorgestelde wetswijzigingen af of dit tot beter functionerende ondernemingen leidt. Dat is in ieder geval voor "say on pay' nogal discutabel.
De overige maatregelen heb ik niet behandeld, om deze bijdrage niet al te lang te maken.
De reactie van Eumedion, de vereniging van zakelijke beleggers, was in ieder geval positief.
De aanbevelingen over "'pas toe of leg uit" zijn op zich goed, maar het blijft de vraag wat er in de praktijk mee gaat gebeuren.

Alles over Bach

Wel een beetje buiten de context van deze website, maar veel te mooi om niet te vermelden.

De Nederlandse Bach Vereniging heeft een prachtig initiatief ontwikkeld.
Op een website "All of Bach" komt elke week een nieuwe opname van de 1080 werken van Johann Sebastian Bach, uitgevoerd door de Bachvereniging zelf en veel gastmuzikanten.
Schitterend om af en toe even naar te luisteren.
Daarbij wordt elke compositie voorzien van achtergrond informatie en van interviews met de uitvoerende muzikanten.
Voor de goede orde, Bach is niet mijn favoriet als componist. Mijn absolute favorieten zijn Chopin en Rachmaninoff met Bach en Mozart op plek drie en vier en daarna nog een heel veel anderen.
Als voorbeeld: terwijl ik dit schrijf luister ik naar Canto Ostinato van Simeon ten Holt (ook een aanrader).

Het is echt een bijzonder mooi en inventief idee om zo het werk van een componist onder de aandacht te brengen.
Als extra kun je bovendien elke week een e-mail krijgen waarin het nummer van de week wordt aangekondigd.
Kan ik me nu al op verheugen, zeker tot 2021 elke week een andere verrassende muzikale gebeurtenis.