dinsdag 28 december 2010

De Commissie Streppel en de wet

Het jaar 2011 belooft in wetgevend opzicht een spannend jaar te worden. Tenminste, als we het tweede rapport van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code goed lezen.

Allereerst omdat de commissie Streppel stevig uithaalt naar de wetgever, omdat deze . . . "selectief best practice bepalingen uit de Code neemt en wettelijk vastlegt (zoals bij de clawback-clausule)."
Volgens de commissie wordt daardoor de effectiviteit van zelfregulering vermindert. In een interview in het Financieele Dagblad zegt voorzitter Jos Streppel daarover dat betrokkenheid van alle partijen (bestuur, commissarissen en aandeelhouders) nodig is. Die zijn volgens Streppel echter niet bereid mee te werken als de overheid vervolgens enkele afspraken uit die gedragscode tilt, aanscherpt en er wetten van maakt. 'Bedrijven willen niet het hout aanleveren voor hun eigen brandstapel, zeker niet als de overheid selectief winkelt in de code.'
In het voorwoord van het monitoringrapport staat vervolgens ook nog dat de commissie van mening is dat de wetgeving de bewegingsruimte van de bij de vennootschap betrokken partijen verder inperkt dan de Code bepalingen doen.
Minister Jan Kees de Jager van Financiën zegt in een reactie in het eerder aangehaalde artikel dat 'heel soms de ruimte moet worden ingeperkt omwille van de duidelijkheid. Zelfregulering waar het kan. Wetgeving als het moet.'
Ik voel met de de commissie mee, want het verweer van de Jager is wel erg zwak als het gaat om de beoogde duidelijkheid. De regeling in de Code over de clawback-clausule is met de beste wil nu niet bepaald onduidelijk te noemen. Het lijkt er eerder op de onze kamerleden hun ongeduld niet konden bedwingen en veel eerder naleving wilden afdwingen door middel van een wet.
Daarbij kan ik nog opmerken dat de wetgeving op het gebied van corporate governance de laatste tijd vaak ondoordacht en en op basis van onjuiste argumenten tot stand komt. Voorbeelden zijn de amendementen bij het wetsvoorstel over de one-tier board (kamerstuk 31 763):
  • Amendement nr. 14 over diversiteit van Kalma e.a.;
  • Amendement nr. 10 dat beoogt dat de rechtsverhouding tussen bestuurder een vennootschap niet aangemerkt wordt als arbeidsovereenkomst, van kamerleden Weeker en Vroonhoven-Kok;
  • Amendement  nr. 20 van kamerlid Irrgang dat stelt dat een commissaris niet meer dan vijf commissariaten mag hebben bij alle NV's en BV's.
Wie de motivering van deze argumenten leest kan niet anders concluderen dat onze kamerleden zich moeten matigen en ruimte moeten geven aan zelfregulering. Hoe dit in 2011 gaat uitpakken is nog onzeker, maar ik denk dat de Commissie er goed aan doet vaker met de Vaste Commissie voor Justitie te overleggen.

Ten tweede zegt de Commissie enige behartigenswaardige woorden over de naleving van de Code.
"De nieuwe bepalingen in de Code met betrekking tot remuneratie worden goed nageleefd. Evenwel, bij de best practice bepalingen inzake de maximale benoemingstermijn en de maximale ontslagvergoeding van bestuurders wordt vaak als uitleg over niet-toepassing gegeven de wens om bestaande afspraken en/of contracten te respecteren. Dit is een uitleg die op termijn niet meer voor zou moeten komen." 
In het eerder geciteerde interview zegt voorzitter Streppel hier over:
'Je zou verwachten dat het een probleem is dat uitgefaseerd raakt in de tijd. We gaan daarom volgend jaar onderzoeken of de regel wordt nageleefd door bestuurders die na januari 2004 zijn benoemd. Toen werd de code immers van kracht. Afwijken vat ik dan op als niet-naleving.' Ook langer zittende bestuurders kunnen zich wat Streppel betreft niet langer verschuilen achter een contract. 'Als de code al zo lang bestaat en is omarmd door de samenleving, heb je als bestuurders en commissarissen eigenlijk geen excuus meer. Ga rond de tafel zitten en pas het contract aan.'
Bedrijven die ook volgend jaar nog afwijken van de afspraken in de code over exitvergoeding en zittingstermijn van bestuurders worden stevig aangepakt door de commissie Streppel. Zij kunnen rekenen op een stevig gesprek. De commissie zal desnoods een lijst publiceren van dissidente bedrijven, zegt Streppel. 'Ons enig machtsmiddel is naming and shaming.
De vraag is of de Commissie hier niet de grens van haar bevoegdheden overschrijdt. Een belangrijk principe van de Code is immers dat van van "pas toe, of leg uit." Dat betekent dat als de betrokken ondernemingen willen afwijken van bepalingen uit de Code dan kunnen zij dat, mits de aandeelhouders hier mee instemmen. Dat is hier wel degelijk aan de orde.
Blijkbaar vindt de Commissie dat geen goede gang van zaken en wordt er naar het machtsmiddel van de openbare schandpaal gegrepen. Het verwijt van de Commissie aan de overheid dat het de zelfregulering in weg zit kan dan ook evengoed aan de Commissie zelf worden gemaakt. Het lijkt mij dat . . . het  "draagvlak voor de Code bij de schragende partijen' daar ook niet mee gediend is.

Dat klemt te meer omdat de voorzitter  als langer zittende bestuurder zelf ook is afgeweken van de Code. Als financieel directeur van Aegon ging hij in 2009 met pensioen. Maar van pensionering blijkt helemaal geen sprake want Aegon betaalt Streppel nog door tot ver in 2011 tot aan zijn echte pensioen.
Weliswaar conform de arbeidsovereenkomst van 4 mei 2000 (zie artikel 10), dus ruim voor de Code Tabaksblat, maar niet helemaal in de geest van de eerder geciteerde woorden van de voorzitter zelf.
Ook dat lijkt me geen goede zaak voor de beoogde naleving.
Het verwijt van "de splinter in een anders oog zien en niet de balk in zijn eigen" is dan al snel gemaakt.

Kortom, het wordt nog spannend op wetgevend gebied in 2011.

zondag 26 december 2010

Fijne feestdagen!!!

Vanuit de mooi besneeuwde bossen van Baarle-Nassau wens ik iedereen fijne feestdagen en een goed en gezond 2011.

woensdag 15 december 2010

De Commisie Streppel en de stemadviesbureau's

Het is enige tijd stil geweest op deze weblog, vanwege drukke werkzaamheden.
Vanaf vandaag zijn we weer in de lucht, niet alleen vanwege meer tijd maar ook omdat er weer interessante zaken te melden zijn.

Vandaag is het rapport van de commissie Streppel gepubliceerd. Dezecommissie toetst de naleving van de code voor goed ondernemingsbestuur (code-Frijns, voorheen code-Tabaksblat). De komende tijd zal ik een aantal conclusies van deze commissie van commentaar voorzien.

Allereerst het vraagstuk van de stemadviseurs.
Een van de constateringen van deze commissie is dat beleggers te veel leunen op de stemadviseurs. Streppel zegt hierover: 'Hun macht is heel groot, zeker omdat het er maar twee zijn. Ik hou daar niet van. Je hebt bij de ratingbureaus gezien waar dat toe leidt.' De code schrijft bovendien voor dat beleggers naar eigen inzicht moeten stemmen. Aldus de stem van voorzitter Jos Streppel in een interview bij het Financieele Dagblad.
De commissie concludeert:
"Van de institutionele beleggers die aan het onderzoek hebben deelgenomen heeft 56% gebruik gemaakt van stemadviesbureaus. Het gaat hierbij met name om grotere institutionele beleggers. In de categorie vermogensbeheerders geeft 100% aan gebruik te maken van een stemadviesbureau.
Er zijn twee stemadviesbureaus die veel worden ingehuurd: ISS/RiskMetrics wordt het meest ingehuurd (57%); op een tweede plek volgt Glass Lewis & Co (26%).
De institutionele beleggers die gebruik maken van een stemadviesbureau geven aan slechts in zeer beperkte mate af te wijken van het verkregen stemadvies. Derhalve benadrukt de Monitoring Commissie dat institutionele beleggers de verantwoordelijkheid hebben te stemmen naar eigen inzicht. Dit klemt temeer omdat de Nederlandse markt voor stemadvies wordt gedomineerd door slechts twee spelers."
We moeten daarbij wel bedenken dat, de voorgangers van deze commissie hebben bepleit dat institutionele beleggers meer gebruik moeten maken van hun stemrecht. Het voornaamste argument was dat dit de aandeelhoudersdemocratie ten goede zou komen.
Dat doen ze nu, maar wel gebruikmakend van adviseurs op dit gebied. Ironisch genoeg heeft dit geleid tot een toenemende dominantie van een kleine groep van adviseurs. Ik zeg bewust ironisch genoeg, want de passiviteit van aandeelhouders maakt het hele idee van "aandeelhoudersdemocratie" een artifact van de verbeelding van de bedenkers van de gedragscode.
De meeste aandeelhouders hebben een aandeel voor de korte termijn. Momenteel houden ze hun aandeel voor niet meer dan een maand of zeven, zoals ik ook in een eerdere blog over de ""korte termijn ziekte meldde. Dat betekent dat ze echt niet zoveel interesse hebben in het uitbrengen van hun stem.
Om toch aan de verplichting van de commissie te voldoen is het dan ook logisch dat zij dit uitbesteden aan adviseurs. Niet alleen vanwege hun korte termijn bezit, maar ook omdat het voor hen ondoenlijk is om al hun beleggingen in ondernemingen actief te volgen.
Gezien het toenemende belang van institutionele beleggers in het totale aandeelhouderschap is het dan ook te verwachten dat de rol van stemadviesbureaus toeneemt.
De reden is simpel. Op de agenda's van de aandeelhoudersvergadering komen steeds meer items ter besluitvorming, dit niet in het minst door nieuwe best-pratice bepalingen. Daar komt bij dat het voor zakelijke beleggers te duur is om al hun beleggingen op de voet te volgen.
Je zou dan ook kunnen zeggen dat de toenemende druk op beleggers om hun stem te laten horen heeft geresulteerd in een toenemende belang van de stemadviesburea's. Anders gezegd, de regulering dat zakelijke beleggers zorgvuldiger met hun aandelenbelangen moeten omgaan in het belang van hun klanten, heeft geresulteerd in het uitbesteden van deze beslissingen aan adviesbureau's die helemaal ver verwijderd staan van de belangen van deze klanten.

De opkomst van de stemadviesbureau's, schijnt de onbedoelde en mogelijk onverwachte konsekwentie te zijn van best-pratices die de bescherming van de individuele aandeelhouder tot doel hadden.
Het lijkt me sterk dat we dit als doel voor ogen hadden.
De vraag is dan ook niet alleen of we de rol van deze stemadviesbureaus nader moeten onderzoeken, maar of we niet eens goed moeten nadenken over de juistheid van deze best-practice, zoals verwoord in  de Nederlandse gedragscode.
Wat we nu zien is dat deze beleggers verzekering tegen kritiek op hun stemgedrag kopen door stemadvies af te nemen van bedrijven als ISS en Glass Lewis.
Let wel, dat doen ze omdat het van ze wordt verlangd zoals bijvoorbeeld door de Nederlandse Corporate Governance Code en dat het "kopen van advies" de enige manier is om dat economisch verantwoord te doen.
Wordt het niet eens tijd om deze best-pratice, die al in de code Tabakslat voorkwam, te gaan herzien?
Waarom zou je (zakelijke) beleggers verplichten om naar eigen inzicht te stemmen in de aandeelhoudersvergadering?
Kun je dat niet beter aan hen zelf overlaten?
Met welk recht en met welke empirische onderbouwing is dat een best-practice te noemen?

Daar komt nog bij dat de commissie de invloed van stemadviesbureau's overschat. Ik kan geen enkele empirische onderbouwing vinden voor de hierboven geciteerde bewering van Jos Streppel dat hun macht heel groot is.
Sterker nog, het beperkte beschikbare onderzoek wijst uit dat de invloed van deze bureau's wordt overschat.
Een recent onderzoek van Choi e.a. wijst uit dat een stemadvies van ISS/Risk Metrics 6 tot 10% van de aandeelhouders beïnvloedt.  Een onderzoek van Cai e.a. komt op een invloedspercentage van 19%.
Naar mijn mening moeten we in het publieke debat een goed onderscheid moeten maken tussen "gebruikmaken" en "werkelijke invloed" en macht want dat zijn niet dezelfde zaken.